3.5.4 Het (relatieve) belang van de redactie van het contract

Het feit dat blijkens het voorgaande het (al dan niet gedeeltelijk) wegcontracteren van de redelijkheid en billijkheid niet tot de mogelijkheden behoort, wil niet zeggen dat partijen geen enkele invloed zouden kunnen uitoefenen op de wijze waarop hun contract behoort te worden uitgelegd. Dit kunnen zij wel, tot op zekere hoogte. Ik licht dit toe als volgt.

Wij zagen hiervoor al dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid bepalen welke betekenis, mede gegeven het gedrag van partijen en de overige omstandigheden van het geval, aan het overeengekomene moet worden toegekend. Uit het feit dat aldus het gedrag van partijen mede van betekenis is voor het antwoord op de vraag hoe het overeengekomene behoort te worden uitgelegd, volgt dat partijen door hun gedragingen mede invloed kunnen uitoefenen op de wijze waarop hun contract moet worden begrepen. Dit blijkt onder meer uit het reeds besproken PontMeyer arrest. Dit arrest leert dat het in een contract opnemen van een entire agreement clause een omstandigheid vormt die (mede) invloed kan uitoefenen op de wijze waarop het overeengekomene dient te worden verstaan. Hoewel zo'n beding op zichzelf niet tot een bepaalde uitleg noopt, maar slechts ertoe dient om zeker te stellen dat het door partijen overeengekomene is beperkt tot de afspraken die in het contract zijn neergelegd,1 kan het — de tekst van het contract centraal stellende — karakter van zo'n beding, in combinatie met andere factoren, bijdragen aan de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen dat de contractsbedingen in hun tekstuele betekenis en zonder gebruikmaking van specifieke achtergrondkennis over de totstandkoming van de bedingen, zijn op te vatten.2

Iets dergelijks geldt ook voor uitlegclausules. Hoewel zij — gegeven het hiervoor besproken dwingendrechtelijke karakter dat de redelijkheid en billijkheid ook in hun uitlegfunctie aankleeft — niet vermogen te dicteren hoe een contract moet worden uitgelegd (zulks wordt immers bepaald door de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen) kan zo'n beding onder omstandigheden eveneens — naast andere omstandigheden — een aanwijzing vormen dat partijen de tekst van het contract op de voorgrond hebben willen plaatsen en aldus op vergelijkbare wijze bijdragen aan de gerechtvaardigdheid van genoemd vertrouwen. Voorts zagen wij reeds bij de arresten PontMeyer, Derksen/Homburg en UPC/Land dat deskundig te achten juridische bijstand en het (doen) voeren van uitgebreide contractsonderhandelingen omstandigheden kunnen zijn die bij kunnen dragen tot het oordeel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een geobjectiveerde toepassing van de Haviltex-maatstaf als hiervoor bedoeld aangewezen is. Ditzelfde geldt voor het zorgvuldig en in detail vastleggen van de contractuele afspraken. Dit laatste verkleint tevens de kans op aanvulling door de redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:248 lid 1 BW.

Bij het voorgaande zij echter wel aangetekend dat de relatie tussen contractspartijen steeds een dynamisch3 karakter draagt, hetgeen met zich brengt dat wat bij aanvang van de contractsrelatie een volledig contract kan schijnen, na verloop van tijd4 en door de inwerking van de mettertijd optredende omstandigheden van het geval, leemten kan gaan vertonen, die ex art. 6:248 lid 1 BW door de redelijkheid en billijkheid (moeten) worden aangevuld.5 Andersom is denkbaar dat door gedrag van partijen na contractssluiting, door veranderde (maatschappelijke) gebruiken en/of tijdsverloop zekere bepalingen in een contract van lieverlee hun betekenis verliezen. Alsdan kunnen redelijkheid en billijkheid op zeker moment met zich brengen dat een beroep op een dergelijk "dode letter" beding niet langer aanvaardbaar is te achten (art. 6:248 lid 2 BW).6 Geen van beide partijen kan alsdan worden geacht nog een gerechtvaardigd belang bij een beroep op zo'n beding te hebben respectievelijk worden geacht het gerechtvaardigde vertrouwen te hebben dat dit beding tussen partijen nog gelding heeft.7 Een voorbeeld van een beding dat een dergelijk lot kan treffen is de in commerciële contracten nogal eens gehanteerde no oral modification clause.8 Een beroep op dit beding, dat beoogt de inhoud van een contract te fixeren door te bepalen dat wijziging of aanvulling van het contract slechts mogelijk is bij ondertekend geschrift, zal, zodra partijen eenmaal aan een niettemin mondeling of stilzwijgend overeengekomen wijziging of aanvulling uitvoering hebben gegeven, veelal afstuiten op de (beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid. Door hun gedrag geven partijen in zo'n geval het recht prijs nog langer een beroep op zo'n beding te doen.

Het dynamische karakter van de contractsrelatie brengt aldus het relatieve belang van de redactie van de overeenkomst aan het licht. Het is niet alleen de redactie van de tekst, het zijn ook de verdere gedragingen van partijen en de andere omstandigheden van het geval die invloed uitoefenen op de vraag wat tussen partijen rechtens is. Omdat deze omstandigheden gedurende de looptijd van een contract kunnen veranderen, zal ook de inhoud van het overeengekomene zich (met name bij duurovereenkomsten) navenant kunnen wijzigen (lees: uitgebreid of beperkt kunnen worden). Aldus beschouwd heeft het vaststellen van de inhoud van een contract veel weg van het nemen van een foto — het verkregen beeld is beslist realistisch, maar het blijft een momentopname.