3.2.4 Bestuursverplichtingen die rusten op de quasi-bestuurder

Op personen die niet tot het statutaire bestuur behoren, maar die wel, zij het onbevoegd daden van bestuur verrichten, kan bijvoorbeeld de administratieplicht rusten en de plicht om een jaarrekening op te stellen. De wet bevat in dat verband geen expliciete bepaling. Verdedigbaar is echter dat op degene die onbevoegd min of meer structureel bestuursdaden verricht als ware hij bestuurder, de ‘gewone’ verplichtingen rusten die op een formele bestuurder rusten. Dit volgt uit het feit dat de gelijkstelling van art. 2:138/248 lid 7 BW ook geldt voor lid 2 van dat artikel. Voor degene die (op goede gronden, maar naar blijkt ten onrechte) denkt formeel bestuurder te zijn spreekt dat eigenlijk voor zich, maar dit geldt mijns inziens evenzeer voor andere quasi-bestuurders (niet zijnde schaduwbestuurders) die min of meer structureel op de bestuurdersstoel hebben plaatsgenomen. Het gevolg daarvan is dat de bewijsvermoedens – als niet aan de administratieplicht is voldaan of aan de verplichting tot tijdige openbaarmaking van de jaarrekening – ook ten aanzien van die quasi-bestuurders van toepassing zijn. Hierover kan anders worden gedacht. Volgens Van Nuland is toepassing van art. 2:138/248 lid 2 BW niet gerechtvaardigd indien de (mede)beleidsbepaler (de facto) niet bevoegd is om aan art. 2:10 BW en art. 2:394 BW te voldoen.1 Ik kom daar in par. 6.5.4 en 6.7.2 op terug.

De administratieplicht en de plicht jaarlijks een jaarrekening op te stellen en tijdig te deponeren kan bijvoorbeeld rusten op de aandeelhouder die zich als feitelijke bestuurder (te) intensief met het beleid van een vennootschap bemoeit.2 Schiet hij in deze verplichting tekort en wordt hij dientengevolge aansprakelijk gehouden, dan kan hij zich er niet achter verschuilen dat er ook een statutair bestuur is.3

Hoe zit dat met de persoon die op grond van bijvoorbeeld een managementovereenkomst bij een vennootschap werkzaam is en verantwoordelijk is voor alle administratieve, organisatorische en onderhoudswerkzaamheden?4 En hoe te denken over de principaal die met het trustkantoor als bestuurder van de cliëntvennootschap een overeenkomst heeft gesloten, waarbij het trustkantoor zich verplicht de beleidslijn en instructies van de principaal op te volgen? Kan die persoon, hoewel geen statutaire bestuurder, en handelend binnen zijn bevoegdheden evenzeer op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW met een formele bestuurder worden gelijkgesteld? Die vraag komt in par. 4.11 aan de orde.

Wat de administratieplicht betreft geldt dat op zodanige wijze een administratie moet worden gevoerd dat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon te allen tijde kunnen worden gekend (art. 2:10 lid 1 BW). De quasi-bestuurder op wie deze verplichting rust zal er derhalve voor moeten zorgen dat gedurende de periode dat hij feitelijk de bestuursfunctie vervult (denk bijvoorbeeld aan de zaakwaarnemer) aan deze voortdurende verplichting wordt voldaan. Wat betreft de jaarrekening geldt dat die jaarlijks binnen een bepaalde tijd na afloop van het boekjaar moet worden opgemaakt en vervolgens binnen de in art. 2:394 BW gestelde termijn openbaar moet worden gemaakt door deponering bij het handelsregister. Het zal van de feiten en omstandigheden afhangen welke inspanning van de quasi-bestuurder mag worden gevergd, indien de jaarrekeningplicht op hem rust. Hier wordt slechts opgemerkt dat de quasi-bestuurder op wie deze verplichting rust, net als een formele bestuurder, (potentiële) aansprakelijkheid en toepassing van het bewijsvermoeden niet kan ontlopen door vlak voor het verstrijken van een relevante termijn zijn werkzaamheden te staken.