3.5.2 De invloed van het waarderingsvoorschrift op afzonderlijke activa

De term immateriële activa is niet in de wet gedefinieerd.1 Ook in de wetsgeschiedenis is het begrip niet verder toegelicht. Voor de toepassing van de innovatiebox ex artikel 12b Wet Vpb 1969 heeft de Staatsecretaris wel aangegeven dat het begrip ‘immateriële activa’ in zowel artikel 33 Wet Vpb 1969 als in artikel 12b Wet Vpb 1969 hetzelfde moet worden uitgelegd. De toelichting die voor artikel 12b Wet Vpb 1969 is gegeven over het begrip biedt echter niet meer inzicht voor de toepassing van artikel 33 Wet Vpb 1969.2 De invulling van het begrip ‘immateriële activa’ en meer specifiek de goodwill die hieronder wordt verstaan, is echter wel van belang om de reikwijdte van de bepaling te kunnen vaststellen. De vraag komt namelijk op of het waarderingsvoorschrift voor immateriële activa ook invloed heeft op andere vermogensbestanddelen of dat goodwill als afzonderlijk vermogensbestanddeel moet worden beschouwd.3 De Hoge Raad heeft in HR 20 mei 1953, nr. 11 301, BNB 1953/190 goodwill als volgt gedefinieerd:

De Hoge Raad laat zich in dit arrest echter nog niet uit over de vraag of in andere vermogensbestanddelen een goodwill element verscholen kan gaan. De Hoge Raad heeft deze vraag nog niet nadrukkelijk beantwoord. In een aantal arresten is deze vraag echter wel zijdelings aan de orde gekomen. In HR 18 december 1969, nr. 16 035, BNB 1969/23 ging het over de vraag hoe de bedrijfswaarde van een pand moest worden bepaald. De Hoge Raad overwoog toen:

De Hoge Raad overwoog dus dat de vervangingswaarde niet bepalend is voor de bedrijfswaarde. Er wordt derhalve naar de opbrengsten gekeken, waarmee impliciet wordt gesuggereerd dat een goodwillelement verscholen kan gaan in de bedrijfswaarde.

In HR 9 november 2001, nr. 36 657, BNB 2002/67 had belanghebbende een zelfstandig gedeelte van een onderneming overgenomen. In geschil was onder andere – in het kader van de jaarwinstbepaling – de toerekening van de koopsom aan goodwill en uitgavenrechten. Hof Amsterdam was van mening dat alleen het deel van de koopsom dat boven de waarde van de tot die zelfstandige onderneming behorende materiële en immateriële activa was voldaan, als goodwill was aan te merken.4 De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de overweging dat de uitleg van de koopovereenkomst is voorbehouden aan het hof. Het hof beschouwt goodwill hier derhalve wel als restpost.

Meussen is van mening dat goodwill uitvloeit over alle activa binnen de onderneming. Hij baseert zich hierbij op BNB 1969/23. Volgens Meussen distantieert de Hoge Raad zich in dat arrest van de opvatting dat de goodwill niet toegerekend hoeft te worden aan alle bedrijfsgebonden activa en passiva.5 Berkhout kan deze conclusies niet uit dit arrest trekken, omdat de Hoge Raad op deze stelling in het geheel niet ingaat.6 Bij toepassing van de bedrijfswaarde moet volgens Berkhout echter wel goodwill worden toegerekend aan de afzonderlijke bedrijfsmiddelen, omdat dit voortvloeit uit de waarderingsregels7

In zijn noot bij BNB 2002/67 betoogt Essers dat goodwill naar zijn aard niet aan enig bedrijfsmiddel toerekenbaar is, maar is verbonden aan (een zelfstandig deel van) de onderneming. Goodwill is zijns inziens derhalve een 'restpost' en niet direct toerekenbaar aan individuele vermogensbestanddelen. Deze definitie doortrekkend zou dit betekenen dat het goodwillverbod zich niet kan uitstrekken tot de afzonderlijke activa, omdat hierin geen goodwill zit verscholen.8

Doornebal concludeert daarentegen dat het waarderingsvoorschrift van artikel 33 Wet Vpb 1969 inhoudt dat bij de waardering van de afzonderlijke niet-immateriële activa op de openingsbalans dient te worden voorkomen dat de waarde van deze activa wordt beïnvloed door eventueel in de onderneming aanwezige goodwill. Alle waardebegrippen waarbij de (netto)inkomensstroom of de (netto)kasstroom, die mede met de te waarderen activa wordt gegenereerd, invloed uitoefenen op de omvang van de waarde van deze activa, dienen zijns inziens als strijdig met artikel 33 Wet Vpb 1969 te worden afgewezen. Volgens hem dient bij een juiste toepassing van artikel 33 Wet Vpb 1969 als meest in aanmerking komende waarderingsgrondslagen te gelden:

Bij gebruik van deze waarderingsgrondslagen is het resultaat volgens Doornebal een waarde waarbij vanuit bedrijfseconomisch oogpunt de nodige kanttekeningen kunnen worden geplaatst, omdat deze waarde niet in voldoende mate de economische betekenis van het gewaardeerde goed voor het bedrijf weerspiegelt wegens het buiten beschouwing laten van toekomstige winsten of kasstromen. Deze tekortkoming is zijns inziens echter een rechtstreeks gevolg van het waarderingsvoorschrift van artikel 33 Wet Vpb 1969.9

Indien de vermogensbestanddelen worden gewaardeerd op basis van de bedrijfswaarde, kan daarin een meerwaarde of onderrentabiliteit zijn verscholen. Aangezien met het waarderingsvoorschrift van artikel 33 Wet Vpb 1969 een grote inbreuk op het totaalwinstbeginsel wordt gemaakt en niet nadrukkelijk uit de wet of wetsgeschiedenis blijkt dat het begrip ’immateriële activa’ ruim moet worden uitgelegd, zal mijns inziens van de meest enge interpretatie moeten worden uitgegaan. Ik sluit me hierbij aan bij de visie van Essers; voor de toepassing van artikel 33 Wet Vpb 1969 is goodwill de restpost die niet toerekenbaar is aan individuele vermogensbestanddelen. Mijns inziens is het goodwill-verbod daarom alleen van toepassing op de ‘restpost’ goodwill en dienen de afzonderlijke vermogensbestanddelen wel te worden gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer, waarbij gebruik kan worden gemaakt van de indirecte opbrengstwaarde.10 Een consistente wetstoepassing waarbij recht wordt gedaan aan het doel van de regeling zou echter wel met zich mee moeten brengen dat het herwaarderingsverbod ook geldt voor negatieve goodwill.