Einde inhoudsopgave
Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/300
300 Misbruik verhindert bevoegdheidsuitoefening
Mr. E.F. Groot, datum 01-01-2015
- Datum
01-01-2015
- Auteur
Mr. E.F. Groot
- JCDI
JCDI:ADS458298:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht / Bewijs
Voetnoten
Voetnoten
PG Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1048. Tegenstanders van de figuur van misbruik menen dat van een bevoegdheid alleen gerechtvaardigd gebruik kan worden gemaakt. Is sprake van datgene wat de wetgever misbruik noemt, dan is volgens de tegenstanders geen sprake meer van de toegekende bevoegdheid. Van der Wiel 2004, nr. 80.
PG Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6) 1990, p. 1049; Rodenburg 1985, p. 13; Van der Wiel 2004, nr. 80 en 84; Lindijer 2006, nr. 539.
In de literatuur worden twee functies van misbruik onderscheiden: de preventieve en de repressieve functie. Zie hierover Van der Wiel 2004, nr. 84 en de daar genoemde literatuur. In dit hoofdstuk wordt de repressieve functie, die zich toespitst op de beoordeling van reeds vertoond gedrag in plaats van nog te vertonen gedrag, buiten beschouwing gelaten. Voor het voorlopig getuigenverhoor is deze functie minder relevant, omdat een voorlopig getuigenverhoor niet kan worden gehouden zonder een toewijzende beslissing van de rechter. Zie voor meer informatie over de repressieve functie van misbruik: Van der Wiel 2004, nr. 85-87. Het is wel mogelijk dat achteraf blijkt dat het uitoefenen van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor misbruik van bevoegdheid oplevert en dus onrechtmatig is. Van der Wiel 2004, nr. 161. Zie over onrechtmatig procederen en schadeplichtigheid ook Van der Kwaak 2002, p. 583-584.
Misbruik van de bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor impliceert niet dat de verzoeker zijn (algemene) recht om te procederen verliest; hij kan een bodemprocedure beginnen. Zie hierover Van der Kwaak 2002, p. 582.
De Hoge Raad stelde het onevenredigheidscriterium voorop; dit criterium is ruimer toepasbaar dan de andere twee misbruikcriteria. Van der Wiel 2005, p. 67 en de daar genoemde jurisprudentie.
Asser Procesrecht/Asser 3 2013/242. Hiermee is niet gezegd dat misbruik ook de enig mogelijke afwijzingsgrond was, zie hierover par. 6.2.
In de gedachtegang van de wetgever kan van een bevoegdheid zowel gerechtvaardigd gebruik als misbruik worden gemaakt. Misbruik bepaalt daarbij de grenzen van de bevoegdheid: “Degene aan wie de bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen – dat wil zeggen noch haar uitoefening afdwingen, noch haar inroepen ter rechtvaardiging van een reeds voltrokken “uitoefening” −, voor zover hij die bevoegdheid heeft misbruikt.”1 Met de figuur van misbruik kan de uitoefening van een in abstracto toegekende bevoegdheid in concreto, namelijk wanneer die bevoegdheid op onaanvaardbare wijze wordt gehanteerd, worden tegengegaan.2 Een bevoegdheid mag dus niet worden uitgeoefend jegens een ander als de uitoefening van de bevoegdheid misbruik oplevert.3 Kort gezegd: misbruik verhindert bevoegdheidsuitoefening.
Tijdens de procedure waarin een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor wordt behandeld, kan de verweerder zich verweren met een beroep op misbruik van bevoegdheid door de verzoeker. De rechter, die oordeelt dat de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, dient het verzoek af te wijzen.4 Misbruik, met name op grond van onevenredigheid tussen de belangen van partijen,5 is lange tijd de enige grond geweest waarop een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor werd afgewezen.6