Rb. Den Haag, 27-07-2022, nr. C/09/606731 / HA ZA 21-123

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 26 januari 2021, met de producties 1 tot en met 29;- de conclusie van antwoord van 17 maart 2021, met de producties 1 tot en met 3;

- het tussenvonnis van 26 januari 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen voor een meervoudige kamer, en de zittingsinstructies van de rechtbank van 16 maart 2022;

- de incidentele conclusie met het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) ex artikel 267 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU);

- de incidentele conclusie houdende vordering tot bevel afgifte afschriften van bescheiden ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met de producties 30 tot en met 33;- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 267 VWEU;

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv;

- de akte houdende overlegging nadere producties van de zijde van Eureco-Pharma, met de producties 34 tot en met 46.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Hierbij is namens eiseres verschenen [naam 1] (dga), bijgestaan door de advocaten voornoemd en mr. N. Moalim. Aan de zijde van gedaagde zijn verschenen [naam 2] (sr. bedrijfsjurist) en [naam 3] (zorginkoper), bijgestaan door de advocaten voornoemd. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten pleitnota’s voorgedragen en overgelegd en – mede naar aanleiding van vragen van de rechtbank – ook overigens hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen van de mondelinge behandeling gemaakt.

Ten slotte is de datum voor vonnis nader bepaald op vandaag.

Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar in de zin van artikel 1, aanhef en onder b van de Zorgverzekeringswet (Zw). Zilveren Kruis maakt onderdeel uit van de Achmea-groep, welk concern in 2019 een marktaandeel had van 28,1% op de markt van zorgverzekeringen in Nederland. Met een aandeel van 20,5% is Zilveren Kruis marktleider.

Eureco-Pharma is een groothandel in farmaceutische producten, gericht op het betrekken van geneesmiddelen uit andere lidstaten van de Europese Economische Ruimte en de distributie daarvan in Nederland. Dit type onderneming wordt ook aangeduid als paralleldistributeur1..

Janssen-Cilag International N.V. is enig producent van ‘Imbruvica (een geneesmiddel met de werkzame stof Ibrutinib)’ (hierna: Imbruvica), een relatief duur2.geneesmiddel voor de behandeling van chronische lymfatische leukemie.

In Nederland wordt Imbruvica (in capsules en vanaf 2021 ook in tabletvorm) op de markt gebracht door Janssen-Cilag Nederland B.V. (een Nederlandse dochteronderneming van de producent en hierna ook: ‘Janssen-Cilag’) en door paralleldistributeurs waaronder (met name, zie randnummer 2.7.) Eureco-Pharma. Eureco-Pharma beschikt hiervoor over de goedkeuring (‘Parallel Distribution Notice’) van het Europees geneesmiddelenagentschap.

Imbruvica wordt niet ingekocht door de zorgverzekeraars maar door iZAAZ (de inkoopcombinatie Ziekenhuis Apotheken Academische Ziekenhuizen) ten behoeve van de in (academische) ziekenhuizen te behandelen patiënten. Op grond van de Wet Geneesmiddelenprijzen geldt in dat verband een maximuminkoopprijs, de zogenaamde apotheekinkoopprijs (hierna: de AIP). De inkoopprijs die ziekenhuizen betalen, is niet zonder meer gelijk aan de AIP. De inkoopprijs kan ook lager zijn.

Imbruvica wordt vergoed door zorgverzekeraars als zogenaamd add-on geneesmiddel. Dit betekent dat vergoeding niet gebeurt langs de reguliere weg van de diagnose-behandelingcombinatie (DBC), maar separaat. Zorgverzekeraars vergoeden bij add-on geneesmiddelen niet zonder meer de volledige AIP. Gebruikelijk is dat zij in hun declaratievoorwaarden een procentuele afslag op de AIP toepassen. De afslagen (declaratievoorwaarden) worden elk jaar opnieuw vastgesteld. Ook Zilveren Kruis past afslagen toe.

In 2018 en 2019 was Eureco-Pharma met een marktaandeel tussen de 60% en 70% de grootste aanbieder van Imbruvica in Nederland. In die jaren vergoedde Zilveren Kruis nagenoeg3.de volledige AIP bij gebruik van Imbruvica ten behoeve van bij haar verzekerde patiënten, ongeacht de leverancier en de door het ziekenhuis betaalde inkoopprijs. Het kwam daarbij voor dat Zilveren Kruis meer vergoedde dan de prijs die de ziekenhuizen betaalden. Het verschil kwam ten goede aan de ziekenhuizen.

In het najaar van 2019 heeft Eureco-Pharma kennisgenomen van de brief van augustus 2019 van Janssen-Cilag aan haar afnemers (apothekers en ziekenhuizen) waarin wordt aangegeven dat Janssen-Cilag en alle zorgverzekeraars – door tussenkomst van (het inkoopverband Clean Team van) Zorgverzekeraars Nederland (ZN) (toevoeging rechtbank), de brancheorganisatie van alle zorgverzekeraars – zijn overeengekomen dat Imbruvica per 1 juli 2019 op basis van nacalculatie4.en zonder toepassing van afslagen op de AIP kan worden gedeclareerd. Daarbij is als voorwaarde opgenomen dat de vergoeding door de zorgverzekeraars alleen van toepassing is op bepaalde Z-Index-nummers, die betrekking hebben op rechtstreeks bij Janssen-Cilag betrokken Imbruvica5.. De Z-Index-nummers van door Eureco-Pharma parallel gedistribueerde Imbruvica6.worden niet in de brief genoemd.

Om optimaal gebruik te maken van de korting op basis van nacalculatie is Zilveren Kruis met ingang van 1 januari 2020 bij de vergoeding van (capsules) Imbruvica-declaraties van de (academische) ziekenhuizen een afslag van 49% op de AIP gaan hanteren, indien de Imbruvica niet rechtstreeks is afgenomen van Janssen-Cilag maar van andere (parallel)distributeurs waaronder Eureco-Pharma (hierna: het afslagenbeleid).

Bij brief van 31 januari 2020 heeft Eureco-Pharma Zilveren Kruis gesommeerd het afslagenbeleid te staken en gestaakt te houden, omdat – kort gezegd – de afspraken die Zilveren Kruis heeft gemaakt met Janssen-Cilag – al dan niet met tussenkomst van ZN – en het daarmee samenhangende afslagenbeleid nietig, onverbindend en/of onrechtmatig zouden zijn jegens Eureco-Pharma. Zilveren Kruis heeft laten weten geen gevolg aan de sommatie te zullen geven.2.11. Daarop heeft Eureco-Pharma Zilveren Kruis bij de rechtbank Midden-Nederland in kort geding gedagvaard. De vorderingen van Eureco-Pharma strekten – kort samengevat – tot het verbieden van het afslagenbeleid. Bij kort geding vonnis van 8 juni 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Eureco-Pharma afgewezen.

Voor 2021 heeft Zilveren Kruis de afslag voor de parallel gedistribueerde Imbruvica gesteld op 7% voor de capsules en op 17% voor de tabletten.

Bij dagvaarding van 26 januari 2021 heeft Eureco-Pharma deze bodemprocedure ingeleid.

Teneinde haar vorderingen in de bodemzaak te onderbouwen heeft de advocaat van Eureco-Pharma bij brief van 5 mei 2021 aan de advocaat van Zilveren Kruis verzocht tot (vrijwillige) afgifte van de volgende bescheiden:

I. bescheiden (waaronder e-mails en andere correspondentie, (delen van) agenda’s, notulen, overeenkomsten) die betrekking hebben op de inkoop van en de (afslag op de) vergoeding voor het geneesmiddel Imbruvica dat in Nederland door Janssen-Cilag (direct) en door paralleldistributeurs waaronder Eureco-Pharma wordt aangeboden aan zorgverleners waaronder (academische) ziekenhuizen, over de periode 2019 tot en met heden;

II. de onder I. bedoelde bescheiden die zien op contacten, overleg en afspraken in het kader van (overleg in) ZN-verband waartoe Zilveren Kruis behoort of waaraan Zilveren Kruis heeft deelgenomen;

III. de raamovereenkomst tussen Janssen-Cilag en het inkoopverband ZN, waartoe Zilveren Kruis (naast andere zorgverzekeraars) behoort of waaraan Zilveren Kruis deelneemt en waarover Zilveren Kruis blijkens haar eigen stellingen beschikt;

IV. de overeenkomst(en) tussen twee of meer zorgverzekeraars, waaronder Zilveren Kruis, waarin is vastgelegd of anderszins is bepaald dat Imbruvica per 1 juli 2019 op basis van nacalculatie en zonder toepassing van afslagen op de AIP kan worden gedeclareerd, alsmede de (latere) (soortgelijke) overeenkomst(en) en bescheiden (waaronder e-mails en andere correspondentie, (delen van) agenda’s, notulen) over (afspraken over) Imbruvica tabletten, die (vanaf 2020 of eerder) op de Nederlandse markt beschikbaar zijn;

V. het schriftelijke aanbod van Janssen-Cilag aan Zilveren Kruis en/of ZN en/of de zorgverzekeraars met de door Janssen-Cilag aangeboden korting op Imbruvica en correspondentie en andere bescheiden (waaronder e-mails, (delen van) agenda’s, notulen, overeenkomsten) betreffende (onderhandelingen over) dit aanbod, de totstandkoming en de aanvaarding door Zilveren Kruis en andere zorgverzekeraars en de uitvoering door Jansen-Cilag, Zilveren Kruis en andere zorgverzekeraars;

VI. de overeenkomst met betrekking tot de door Janssen-Cilag aan Zilveren Kruis te verlenen korting of (enige andere) financiële compensatie of betaling met betrekking tot Imbruvica en alle bescheiden (waaronder e-mails en correspondentie, (delen van) agenda’s, notulen) die zien op de uitvoering van de overeenkomst;

VII. beleidsstukken (waaronder (interne) voorbereidende e-mails, correspondentie en concepten) van Zilveren Kruis die ten grondslag liggen aan de afslag van 49% respectievelijk 7% op Imbruvica capsules die in de kalenderjaren 2020 respectievelijk 2021 is toegepast en de beleidsstukken (waaronder (interne) voorbereidende e-mails, correspondentie en concepten) van Zilveren Kruis die ten grondslag liggen aan de afslag van 7% (naar de rechtbank begrijpt is hier echter bedoeld 17%, zie ook randnummer 2.12) op Imbruvica tabletten die in het kalenderjaar 2021 van toepassing was (en nog steeds wordt toegepast);

VIII. het overzicht met afslagen dat Zilveren Kruis (en andere zorgverzekeraars) heeft gestuurd aan (academische) ziekenhuizen en waarvan productie 7 bij de dagvaarding in de hoofdzaak slechts een gedeelte is, alsmede de daarbij meegestuurde toelichting en nadere informatie en bescheiden.

Hierbij is Zilveren Kruis tot uiterlijk 14 mei 2021 de gelegenheid gegeven om aan het verzoek te voldoen en aangegeven dat bij het uitblijven daarvan de bescheiden met een beroep op artikel 843a Rv in rechte zullen worden gevorderd.

Zilveren Kruis heeft bij brief van haar advocaten van 14 mei 2021 voornoemd verzoek afgewezen omdat zij niet gehouden zou zijn daaraan te voldoen.

Het afslagenbeleid heeft ervoor gezorgd dat de (academische) ziekenhuizen Imbruvica niet langer van Eureco-Pharma afnemen; voorziene verkoop en leveringen van Eureco-Pharma aan (academische) ziekenhuizen zijn geannuleerd. Het marktaandeel van Eureco-Pharma voor Imbruvica is in Q1 2020 gedaald tot nihil. Het marktaandeel van Janssen-Cilag voor Imbruvica is in diezelfde periode gestegen naar 100%. Vanaf Q2 2020 is Janssen-Cilag de enige aanbieder van Imbruvica in Nederland.

in de hoofdzaak 3.1. Eureco-Pharma vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. en II. voor recht verklaart dat de gedragingen van Zilveren Kruis, zoals in de dagvaarding uiteengezet en (onder meer) beschreven in randnummer 4.25 en/of het afslagenbeleid van Zilveren Kruis ten aanzien van Imbruvica in de periode vanaf 1 juli 2019 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, in strijd zijn/is (i) met artikel 34 VWEU en/of (ii) artikel 101 VWEU dan wel artikel 6 Mededingingswet (Mw) en derhalve onverbindend en/of nietig en onrechtmatig zijn en/of (iii) onrechtmatig zijn/is op grond van artikel 6:162 BW en dat Zilveren Kruis aansprakelijk is voor de dientengevolge door Eureco-Pharma geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III. Zilveren Kruis met onmiddellijke ingang verbiedt in haar declaratievoorwaarden voor zorgaanbieders, waaronder maar niet uitsluitend de (academische) ziekenhuizen, een afslag te hanteren op de parallel geïmporteerde geneesmiddelen Imbruvica die door Eureco-Pharma worden aangeboden en geleverd in Nederland;

IV. Zilveren Kruis beveelt binnen 24 uur na de betekening van dit vonnis op haar website een tekst te publiceren en deze tekst tegelijkertijd in een brief aan alle (academische) ziekenhuizen te sturen inhoudende dat hun declaraties voor het geneesmiddel Imbruvica afgenomen van Eureco-Pharma in het declaratieproces gelijk worden behandeld als het geneesmiddel Imbruvica dat rechtstreeks is afgenomen van Janssen-Cilag,met veroordeling van Zilveren Kruis in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis worden voldaan.

Eureco-Pharma voert ter onderbouwing van haar vorderingen de volgende drie grondslagen aan.

Grondslag I 3.2.1. Volgens Eureco-Pharma handelt Zilveren Kruis allereerst in strijd met het in artikel 34 VWEU neergelegde verbod tot beperking van het vrij verkeer van goederen doordat zij met het (zonder enige transparantie ingevoerde en discriminerende) afslagenbeleid de paralleldistributie van Imbruvica in Nederland belemmert dan wel uitsluit (wegdrukt uit de markt). Met de afslagen wordt de inkoop en het gebruik van parallel gedistribueerde Imbruvica dermate ontmoedigd (inkopers moeten geld bijleggen) dat zorgaanbieders worden gedwongen Imbruvica niet langer af te nemen van Eureco-Pharma maar van Janssen-Cilag die haar hoge prijzen kan handhaven en de zorgverzekeraars beloont met een restitutie voor ieder door haar in Nederland afgeleverd product. Daarmee heeft het afslagenbeleid het effect van een kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke strekking in de zin van artikel 34 VWEU en is het onverbindend. Eureco-Pharma stelt zich daarbij op het standpunt dat artikel 34 VWEU, dat zich in de eerste plaats richt tegen handelingen van lidstaten ((de)centrale overheden en daaraan gelijk te stellen entiteiten), op het handelen van Zilveren Kruis van toepassing is (1) door daaraan horizontale werking toe te kennen op rechtshandelingen van (semi-) private partijen en/of (2) omdat de Nederlandse zorgverzekeraars gelet op de aan hen in de wet- en regelgeving door de overheid opgedragen en verregaand gereguleerde en gefinancierde taak en regiefunctie voor wat betreft de basisverzekering geen ‘onderneming’ zijn in de zin van het Unierecht zodat niet het mededingingsrecht maar het vrij verkeer van goederen op het afslagenbeleid van toepassing is. Een en ander is geheel in lijn met de (recente) rechtspraak van het HvJ en daarmee met de ontwikkeling van het Unierecht. Een beperking op artikel 34 VWEU kan alleen worden gerechtvaardigd als is voldaan aan alle toepassingsvoorwaarden van de uitzonderingsbepaling van artikel 36 VWEU, hetgeen – aldus nog steeds Eureco-Pharma – niet het geval is.

Grondslag II 3.2.2. Voor zover geoordeeld wordt dat het verbod van artikel 34 VWEU niet op de handelswijze van Zilveren Kruis kan worden toegepast, stelt Eureco-Pharma dat het afslagenbeleid en het daaraan ten grondslag liggende samenstel van afspraken – zoals opgesomd onder randnummer 4.25 van de dagvaarding – in strijd zijn met het Unierechtelijke en nationale kartelverbod van de artikelen 101 lid 1 VWEU en 6 lid 1 Mw. Volgens Eureco-Pharma heeft het handelen van Zilveren Kruis ernstige markt- en concurrentieverstorende effecten. Het gaat (waarschijnlijk) niet om gezamenlijke inkoop van Imbruvica door de Nederlandse zorgverzekeraars, maar – kort gezegd – om de manipulatie van de markt door middel van restitutie en afslagen.

Grondslag III 3.2.3. Ten slotte stelt Eureco-Pharma zich op het standpunt dat de handelswijze van Zilveren Kruis om meerdere redenen kwalificeert als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Schending van artikel 34 dan wel 101 VWEU brengt volgens Eureco-Pharma onrechtmatig handelen jegens haar met zich. Daarnaast handelt Zilveren Kruis met haar beleid in strijd met de aanbestedingsbeginselen en met de maatschappelijke zorgvuldigheid uit hoofde van de zorgplicht die op Zilveren Kruis rust gelet op de maatschappelijke rol die zij als zorgverzekeraar dient te vervullen, aldus nog steeds Eureco-Pharma.

Schade 3.2.4. Eureco-Pharma stelt als gevolg van de rechtens niet toelaatbare en onrechtmatige handelswijze van Zilveren Kruis vermogensschade te lijden. Door de afslag is het voor Eureco-Pharma niet langer mogelijk om op de Nederlandse markt afnemers te vinden voor de parallel gedistribueerde Imbruvica. Van Q4 2019 tot en met Q4 2020 heeft Eureco-Pharma haar afzet Imbruvica tot (vrijwel) nihil zien dalen, omdat ziekenhuizen noodgedwongen niet langer de parallel gedistribueerde Imbruvica inkochten; lopende contracten zijn niet verlengd. De omzetderving van de capsules over de genoemde periode bedraagt € 94.101,93. Voor het overige staat de schade, die voortduurt zolang door Zilveren Kruis een onrechtmatige afslag op de vergoeding van parallel gedistribueerde Imbruvica wordt toegepast, nog niet vast. Daarom wordt verwijzing naar de schadestaat gevorderd.

Zilveren Kruis voert – kort samengevat – de volgende verweren:

( a) Zilveren Kruis heeft contractsvrijheid; (b1) artikel 34 VWEU is niet van toepassing op Zilveren Kruis: het artikel kent geen horizontale werking en bovendien handelt Zilveren Kruis niet discriminatoir; (b2) ingeval artikel 34 VWEU wel van toepassing is, handelt Zilveren Kruis hiermee niet in strijd omdat het afslagenbeleid niet belemmerend is aangezien Eureco-Pharma ook een contract kan sluiten met Zilveren Kruis; (b3) ingeval er wel sprake is van een belemmering, wordt deze gerechtvaardigd door artikel 36 VWEU en/of de rule of reason; (c) Zilveren Kruis handelt niet in strijd met het wél op haar van toepassing zijnde kartelverbod: Zilveren Kruis voert het afslagenbeleid geheel autonoom – dus zonder daartoe op enige wijze verplicht te zijn en zonder afstemming met Janssen-Cilag, andere zorgverzekeraars en /of ziekenhuizen – om de kosten van het gebruik van Imbruvica zo laag mogelijk te houden; (d) de aanbestedingsbeginselen zijn niet van toepassing op het afslagenbeleid van Zilveren Kruis; (e) er is geen sprake van een onrechtmatige daad door Zilveren Kruis: het afslagenbeleid is gericht op het beheersbaar houden van de zorgkosten en daarmee in het belang van de verzekerden en de maatschappij; (f) Zilveren Kruis acht het niet opportuun een veroordelend vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren nu in deze zaak principiële rechtsvragen in het geding zijn.

Op basis van het voorgaande concludeert Zilveren Kruis Eureco-Pharma niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van Eureco-Pharma in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als deze kosten niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis worden voldaan.

in het incident tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ ex artikel 267 VWEU 3.4. Eureco-Pharma verzoekt de rechtbank bij vonnis in dit incident aan het HvJ de volgende prejudiciële vragen te stellen met toepassing van artikel 267 VWEU.

1. Is artikel 34 VWEU van toepassing op (privaatrechtelijke) organisaties in een lidstaat, zoals de Nederlandse zorgverzekeraars in de zin van artikel 1 sub b van de Zorgverzekeringswet (Zw), gelet (ook) op de op dergelijke zorgverzekeraars van toepassing zijnde nationale wetgeving, bij de vaststelling van de geneesmiddelenvergoeding waarop verzekerden en/of zorgaanbieders aanspraak hebben voor geneesmiddelen die krachtens aanwijzing van de bevoegde minister onder de dekking vallen van de basisverzekering (die van rechtswege voor alle verplicht verzekerden gelijk is), gelet (ook) op de financiering en inrichting van het betreffende nationale zorgverzekeringstelsel?

Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend is

2. Moet artikel 34 VWEU aldus worden uitgelegd dat de toepassing door een (privaatrechtelijke) zorgverzekeraar in een lidstaat, zoals bedoeld in vraag 1, van een afslag op de vergoeding van een geneesmiddel dat krachtens aanwijzing van de bevoegde minister onder de dekking valt van de in de eerste vraag bedoelde basisverzekering, een door artikel 34 VWEU verboden kwantitatieve invoerbeperking of maatregel van gelijke werking vormt, voor zover de afslag niet van toepassing is op het betreffende geneesmiddel dat door de producent of een daarmee verbonden onderneming (onderdeel van de groep van ondernemingen van de producent) in de betreffende lidstaat op de markt gebracht wordt en wel wordt toegepast op het identieke geneesmiddel (geproduceerd door dezelfde producent) dat door een paralleldistributeur vanuit een andere lidstaat in de betreffende lidstaat wordt ingevoerd en op de markt gebracht wordt?

Eureco-Pharma legt aan deze incidentele vordering – kort samengevat – ten grondslag dat volstrekt duidelijk is dat het antwoord van het HvJ op voornoemde vragen beslissend zal zijn voor de uitkomst van deze bodemprocedure, althans voor wat betreft het beroep van Eureco-Pharma op artikel 34 VWEU. Het beginsel van een goede en economische procesorde vergt dan ook dat die vragen reeds nu aan het HvJ worden gesteld.

Zilveren Kruis voert verweer. Zilveren Kruis concludeert Eureco-Pharma in haar incidentele vordering ex artikel 267 VWEU niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze vordering af te wijzen, met veroordeling van Eureco-Pharma in de nakosten, omdat (i) de vraag niet relevant is voor de beoordeling van het geschil, (ii) de vraag eerder door het HvJ is beantwoord (acte éclairé), of (iii) de juiste toepassing van het EU-recht zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (een acte clair). in het incident houdende vordering tot bevel afgifte afschriften van bescheiden ex artikel 843a Rv3.7. Eureco-Pharma vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Zilveren Kruis beveelt om binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen tussenvonnis aan Eureco-Pharma afschriften, uittreksels dan wel inzage te verlenen van/in de onder randnummer 2.14 genoemde bescheiden.

Daartoe voert Eureco-Pharma – samengevat – aan dat wat betreft die bescheiden is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv; Zilveren Kruis beschikt over de bescheiden, de bescheiden zijn voldoende bepaald en zien op een rechtsbetrekking waarbij Eureco-Pharma partij is en Eureco-Pharma heeft een rechtmatig belang bij inzage in dan wel afgifte van de bescheiden. Volgens Eureco-Pharma zijn er geen gewichtige redenen die aan de gevorderde exhibitie in de weg staan en kunnen de gevraagde gegevens uit het oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling niet gemist worden.

Zilveren Kruis voert verweer. Zij betwist dat aan alle vereisten voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv is voldaan. Voor zover dit wel het geval is, heeft Zilveren Kruis een gewichtige reden als bedoeld in lid 4 van dat artikel om niet over te gaan tot inzage in dan wel afgifte van de bescheiden omdat die een vertrouwelijk karakter hebben en een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing daarvan is gewaarborgd. Zilveren Kruis concludeert dan ook tot niet-ontvankelijk verklaring van Eureco-Pharma in haar incidentele vordering dan wel deze vordering af te wijzen, met veroordeling van Eureco-Pharma in de nakosten. Mocht de rechtbank de incidentele vordering toch toewijzen, dan verzoekt Zilveren Kruis haar toe te staan tussentijds hoger beroep hiertegen in te stellen en gelet op de onomkeerbare gevolgen van het inzageverzoek om geen uitvoerbaarheid bij voorraad toe te staan.3.10. Op de stellingen van partijen in de hoofdzaak en de incidenten wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de hoofdzaak en in de incidenten Inleiding en kern van het geschil

Deze procedure gaat over de vergoedingen die Zilveren Kruis als zorgverzekeraar aan ziekenhuizen uitkeert voor het relatief dure geneesmiddel Imbruvica dat door Janssen-Cilag als enige wordt geproduceerd. Het ter zake voor de jaren 2020 en 2021 door Zilveren Kruis gevoerde afslagenbeleid maakt onderdeel uit van het inkoopbeleid van Zilveren Kruis die als zorgverzekeraar een centrale rol speelt in het inkoopproces van geneesmiddelen binnen het Nederlandse zorgstelsel. Aan dat stelsel ligt de gedachte ten grondslag dat – met handhaving van dezelfde kwaliteit – moet worden gestreefd naar zo laag mogelijke zorgkosten en een zo goed mogelijke toegang van patiënten tot de aangewezen zorg7.. Daarbij geldt dat kosten voor medische zorg – in beginsel – bij zorgverzekeraars terechtkomen en vervolgens ten laste komen van de verzekerden en de overheid. Bij het beperken van de zorgkosten gaat het dus met name om welke kosten de zorgverzekeraars per saldo vergoeden. De Zorgverzekeringswet (Zw) gaat er vanuit dat zorgverzekeraars concurreren op de zorginkoop8.. In dit kader is Zilveren Kruis met Janssen-Cilag een korting op de AIP op basis van nacalculatie overeengekomen. Zilveren Kruis krijgt de korting uitsluitend als ziekenhuizen Imbruvica inkopen bij Janssen-Cilag. Om optimaal gebruik te kunnen maken van de korting op nacalculatie stuurt Zilveren Kruis met haar vergoedingsvoorwaarden aan op de inkoop van Imbruvica bij Janssen-Cilag en niet bij Eureco-Pharma of andere (parallel)distributeurs door een afslag toe te passen op de vergoeding van de parallel geïmporteerde Imbruvica. Als gevolg van het ingevoerde afslagenbeleid is het voor ziekenhuizen niet langer financieel aantrekkelijk om bij paralleldistributeurs zoals Eureca-Pharma in te kopen, maar is er in plaats daarvan juist een economische prikkel om enkel en alleen bij Janssen-Cilag in te kopen. Op deze manier maximeert Zilveren Kruis de hoogte van de korting die zij kan krijgen en op deze manier bespaart zij op het netto bedrag dat zij aan het vergoeden van het gebruik van Imbruvica kwijt is. Kern van het geschil betreft de vraag of Zilveren Kruis zo mag handelen. Eureco-Pharma stelt van niet. Zij is van mening dat een en ander ontoelaatbaar en onrechtmatig is en heeft daartoe drie grondslagen aangevoerd (zie randnummer 3.2.), die hierna achtereenvolgens zullen worden besproken.

Grondslag I: Artikel 34 VWEU (vrij verkeer van goederen) en het incident ex artikel 267 VWEU 4.2. Eureco-Pharma stelt zich ten eerste op het standpunt dat voornoemde handelswijze van Zilveren Kruis onverenigbaar is met het in artikel 34 VWEU neergelegde vrij verkeer van goederen en daarmee rechtens ontoelaatbaar en onrechtmatig. Gelet op het door Zilveren Kruis gevoerde toepasselijkheidsverweer (3.3.b1) ligt allereerst de vraag voor of artikel 34 VWEU horizontale werking heeft9..

De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat zij – met Zilveren Kruis – van oordeel is dat ter zake sprake is van een acte clair en acte éclairé. Zoals uit de verdere beoordeling zal blijken, volgt uit de helder geformuleerde verdragstekst en uit de literatuur evident dat artikel 34 VWEU geen horizontale werking heeft en heeft ook het HvJ reeds meermalen in haar uitspraken expliciet overwogen dat het Unierecht op dit punt aldus moet worden uitgelegd. In zoverre is het stellen van prejudiciële vragen dus niet noodzakelijk voor de beoordeling van dit onderdeel. Bovendien is de rechtbank als eerstelijnsrechter waarvan de beslissing vatbaar is voor hoger beroep hiertoe ook niet gehouden (zie artikel 267 VWEU). Eén en ander maakt dat de rechtbank hier dan ook vanaf ziet.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 34 VWEU geen horizontale werking heeft. Daarvoor is het volgende doorslaggevend.

Artikel 34 VWEU luidt: ‘Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de lidstaten verboden’. Volgens vaste rechtspraak beoogt de daarin neergelegde verbodsbepaling de afschaffing van iedere handelsregeling van de lidstaten die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren, de zogenoemde Dassonville-formule10.. Het vrij verkeer van goederen richt zich dus uitdrukkelijk op overheidsmaatregelen. Het HvJ heeft dit ook keer op keer bevestigd door in zijn arresten over artikel 34 VWEU stelselmatig te spreken over ‘nationale maatregelen’ en ‘maatregel van een lidstaat’11.. Hieruit volgt dat in beginsel uitsluitend overheidsmaatregelen een inbreuk kunnen vormen op het vrije verkeer van goederen en dat artikel 34 VWEU (anders dan andere vrije verkeer bepalingen) niet van toepassing is op handelingen van private entiteiten, zoals Zilveren Kruis, oftewel geen horizontale werking heeft. Dit is door het HvJ ook expliciet bevestigd in (onder meer) het arrest Sapod Audic12.. Daarin heeft het HvJ overwogen dat een bepaling in een particuliere overeenkomst niet als belemmering in de zin van (de voorloper van) artikel 34 VWEU kan worden aangemerkt, aangezien zij niet is vastgesteld door een lidstaat maar tussen particulieren is overeengekomen. Daarnaast laat ook de rechtsliteratuur er geen twijfel over bestaan dat artikel 34 VWEU geen horizontale werking heeft. Zie hiertoe onder meer de door Zilveren Kruis in dit kader aangehaalde citaten uit de European Review of Private Law13.en de Common Market Law Review14..

Eureco-Pharma wordt niet gevolgd in haar betoog dat het HvJ op het oordeel dat artikel 34 VWEU in voorkomend geval geen horizontale werking zou hebben sinds enkele jaren vergaande uitzonderingen heeft gemaakt en dat daaruit volgt dat ook (sommige) handelingen van zorgverzekeraars, waaronder de bestreden handelswijze van Zilveren Kruis, onder die verbodsbepaling (kunnen) vallen. Het in dit kader door Eureco-Pharma aangehaalde (prejudiciële) arrest Fra.bo/ DVGW uit 201215.biedt daarvoor geen dan wel onvoldoende aanknopingspunten. Daarin heeft het HvJ geoordeeld dat ook een (rechts)handeling van private partijen binnen de reikwijdte van (de voorloper van) artikel 34 VWEU kan komen als deze ‘rekening houdend met name met het wet- en regelgevingskader waarin zij wordt uitgeoefend, het vrije verkeer van goederen belemmert op dezelfde wijze als overheidsmaatregelen.’ (zie punt 26 van het arrest). Met dit criterium voor de toepasselijkheid van artikel 34 VWEU heeft het HvJ duidelijk de hiervoor onder 4.5 omschreven toepassingslijn doorgetrokken. Met name gelet op de laatste toevoeging ‘op dezelfde wijze als overheidsmaatregelen’ kan, anders dan Eureco-Pharma stelt (zie randnummer 3.26 van de dagvaarding), niet gezegd worden dat hiermee is aanvaard dat artikel 34 VWEU onverkort geldt in (zuiver) horizontale situaties. Het standpunt van Eureco-Pharma vindt ook geen steun in de rechtsliteratuur. Zie onder meer het door Zilveren Kruis in dit verband aangehaalde citaat: ‘In the most recent case about the horizontal direct effect of the free movement of goods – Fra.bo – it did not even refer to the concept of ‘horizontal direct effect’ as developed in its case law under the free movements of persons (…). Accordingly, the Court remained far from answering the question of why it has not – so far – extended the concept of horizontal direct effect to Articles 34 and 35 TFEU’16..

Daar komt bij dat het oordeel van het HvJ in het Fra.bo-arrest sterk is toegespitst op de omstandigheden van dat (uitzonderings)geval die – zoals Zilveren Kruis terecht heeft aangevoerd – onvergelijkbaar zijn met onderhavige situatie. In dat geval ging het om (i) een private organisatie (DVGW) die als enige in Duitsland certificaten leverde voor de betrokken producten, (ii) ten aanzien waarvan in de wetgeving was vastgelegd dat die producten met het betreffende certificaat in overeenstemming zijn met het nationale recht en (iii) het ontbreken van certificering door die organisatie de verhandeling van de betrokken producten op de Duitse markt aanzienlijk bemoeilijkte. De betrokken private organisatie kon daarmee feitelijk op dezelfde wijze als een overheid de toegang tot de markt regelen. Aan geen van deze doorslaggevende omstandigheden wordt in dit geval voldaan. Hier gaat het om het beleid dat één van de zorgverzekeraars in Nederland voert met betrekking tot de vergoeding van een ten behoeve van haar verzekerden ingekocht geneesmiddel. Zoals hierna zal worden overwogen, is onvoldoende gebleken dat ook andere zorgverzekeraars of partijen aan dat beleid zijn gebonden. Derhalve moet het ervoor gehouden worden dat het afslagenbeleid een beperkt marktaandeel van circa 20,5% (zie randnummer 2.1.) bestrijkt, waarmee het – zoals terecht door Zilveren Kruis is aangevoerd – verschilt van een overheidsmaatregel die geldt voor de gehele markt. De wetgever heeft het afslagenbeleid van Zilveren Kruis ook niet verheven tot wettelijk criterium en het heeft ook anderszins geen officiële status. Integendeel, het gaat om een actie van private aard die jaarlijks opnieuw wordt vastgesteld, waarvan de ziekenhuizen zelfstandig kunnen afwijken en die onderhevig is aan concurrentie omdat Zilveren Kruis voor wat betreft premiehoogte en dekking moet concurreren met andere zorgverzekeraars. Evenmin is voldoende gebleken dat de parallelhandel in Imbruvica door het afslagenbeleid van Zilveren Kruis nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, resteert er nog een ruim marktaandeel van circa 79,5% om de door Eureco-Pharma ingekochte Imbruvica te verkopen. Daarbij geldt dat de door Eureco-Pharma opgevoerde omstandigheid dat ziekenhuizen ook ten behoeve van andere verzekerden dan die van Zilveren Kruis kiezen voor levering door Janssen-Cilag niet aan Zilveren Kruis kan worden toegerekend. Bovendien heeft Zilveren Kruis met het oog op de stimulering van de marktwerking en mogelijk lagere prijzen telkenmale aangegeven bereid te zijn met paralleldistributeurs in onderhandeling te treden en open te staan voor een aanbod van Eureco-Pharma. Daarmee heeft Eureco-Pharma net als Janssen-Cilag de mogelijkheid om in concurrentie een contract te sluiten met Zilveren Kruis.

De door Eureco-Pharma genoemde sociale, solidariteits- en regelgevingsaspecten waaraan Zilveren Kruis onderworpen is, zijn ook niet afdoende om haar handelen rondom het afslagenbeleid gelijk te trekken met overheidsmaatregelen waarop artikel 34 VWEU van toepassing is. Het recent (op 11 juni 2020) gewezen en eveneens door Eureco-Pharma aangehaalde Dôvera-arrest17.maakt dit niet anders. Daar stond de vraag centraal of Slowaakse zorgverzekeraars als ondernemingen zijn aan te merken in de zin van het mededingingsrecht. Het HvJ heeft deze vraag ontkennend beantwoord met de motivering dat een zekere mate van economische activiteiten de aard van het zorgstelsel niet wijzigt. Volgens Eureco-Pharma maakt die beslissing dat ook de Nederlandse zorgverzekeraars geen ondernemingen zijn, hetgeen zou betekenen dat het vrij verkeer van goederen van toepassing is op het door Zilveren Kruis gevoerde afslagenbeleid. Ook hierin kan Eureco-Pharma niet worden gevolgd. Vooropgesteld wordt dat het Dôvera-arrest niet is gewezen in het kader van de werkingssfeer van artikel 34 VWEU maar in een andere context, namelijk in het kader van het staatssteunrecht waar alleen ondernemingen onder vallen. In 2005 heeft de Europese Commissie in dat verband ten aanzien van de Nederlandse zorgverzekeraars juist geconcludeerd dat zij wel als ondernemingen in de zin van het Europese mededingingsrecht zijn aan te merken. Daar komt bij dat het in het Dôvera-arrest voorliggende Slowaakse zorgstelsel onvoldoende vergelijkbaar is met het hier voorliggende Nederlandse zorgstelsel. Juist is weliswaar dat (de basisverzekering van) het Nederlandse zorgstelsel net als het Slowaakse stelsel (i) een sociale doelstelling kent, namelijk het verzekeren van iedereen die in Nederland woont of werkt, (ii) het solidariteitsbeginsel toepast (o.a. verzekerings- en acceptatieplicht, omslagstelsel en risicoverevening) en (3) onder overheidstoezicht staat (vaststelling van het vergoedingenpakket door de overheid, acceptatieplicht en handhaving door de Nederlandse Zorgautoriteit). Echter en zoals terecht door Zilveren Kruis aangevoerd, verschillen beide zorgstelsels ook op essentiële punten van elkaar. Zo concurreren in Nederland de zorgverzekeraars op zowel prijs als kwaliteit, terwijl er blijkens het Dôvera-arrest binnen het Slowaakse zorgstelsel slechts in beperkte mate – bijvoorbeeld niet op de premie – kan worden geconcurreerd. Ook is in Nederland de mogelijkheid voor zorgverzekeraars om winst te maken, anders dan in Slowakije, niet sterk beperkt. Juist de ondergeschikte rol van voornoemde economische elementen binnen het Slowaakse zorgstelsel maakte dat het HvJ in het Dôvera-arrest de niet-economische activiteiten zwaarder vond wegen en de Slowaakse zorgverzekeraars niet als onderneming kwalificeerde. Voornoemde economische elementen spelen in het Nederlandse stelsel een meer fundamentele of, wat de concurrentie betreft, zelfs cruciale rol18.. Met name het feit dat Nederlandse zorgverzekeraars zowel wat betreft premiehoogte als dekking moeten concurreren, maakt dat in onderhavig geval het economische en daarmee het private karakter van haar activiteiten zwaarder weegt. Hoewel de Nederlandse zorgverzekeraars enerzijds in tal van opzichten vergaand zijn gebonden aan regelgeving die de contractsvrijheid beperkt en de inhoud van de zorgverzekeringsovereenkomst bepaalt en anderzijds meer in het publieke domein zijn ingebed, kan niet worden gezegd dat zij onder toezicht van de overheid belast zijn met de uitvoering van een dienst van openbaar belang en dat zij hiertoe over verdergaande bevoegdheden beschikken dan particulieren in zodanige mate dat artikel 34 VWE zich mede tot hen richt. Ook het feit dat Zilveren Kruis onderhevig is aan regulatoir toezicht doet geen afbreuk aan het private karakter. Zoals terecht door Zilveren Kruis aangegeven geldt dit voor veel private ondernemingen.

Ook overigens zijn in de jurisprudentie van het HvJ geen aanknopingspunten te vinden om aan te nemen dat artikel 34 VWEU als zodanig horizontale werking heeft. Daarbij passeert de rechtbank de in de randnummers 3.29 en 4.7 van de dagvaarding door Eureco-Pharma genoemde arresten als niet ter zake doend. Die arresten hebben namelijk betrekking op andere Europeesrechtelijke leerstukken dan het hier voorliggende vrij verkeer van goederen, namelijk de toepassing van de eveneens in het VWEU opgenomen bepalingen betreffende het vrij verkeer van vestiging, diensten en werknemers op gedragingen en besluiten van private entiteiten. Reeds hierom mist de in die arresten geaccepteerde directe horizontale werking relevantie voor de in dit geval voorliggende vraag of artikel 34 VWEU toepasselijk is op Nederlandse zorgverzekeraars, zoals terecht door Zilveren Kruis is aangevoerd. Tijdens het pleidooi is aan de zijde van Eureco-Pharma ook erkend dat – zoals door Zilveren Kruis in dit verband als verweer is aangevoerd – de vraag of een vrije verkeer bepaling horizontale werking heeft per bepaling wordt beoordeeld. Door Eureco-Pharma is namelijk betoogd dat anders dan bij de bepalingen voor het vrij verkeer van diensten en werknemers en het recht van vestiging de stap naar horizontale werking van artikel 34 VWEU door het HvJ (nog) niet is gezet19..

Gezien het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 34 VWEU in deze zaak toepassing mist. Het verdere door Eureco-Pharma in dit kader gevoerde uitvoerige debat kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot een andere uitleg van artikel 34 VWEU, dan die op dit moment in de jurisprudentie van het HvJ en de rechtsliteratuur wordt voorgestaan. tussenconclusie I4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering in het incident ex artikel 267 VWEU wordt afgewezen. Dit geldt evenzeer voor het gevorderde in de hoofdzaak voor zover gegrond op artikel 34 VWEU. Grondslag II: Artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw (kartelverbod) en het incident ex artikel 843a Rv4.12. Voornoemd oordeel dat artikel 34 VWEU niet op de handelswijze van Zilveren Kruis kan worden toegepast, leidt er – zoals tussen partijen ook niet in geschil – toe dat het mededingingsrecht van toepassing is. In dat kader stelt Eureco-Pharma zich op het standpunt dat het afslagenbeleid en het (vermeend) daaraan ten grondslag liggende samenstel van afspraken in strijd zijn met het Europese en nationale kartelverbod zoals neergelegd in de artikelen 101 VWEU en artikel 6 Mw en daarmee nietig.

toetsingskader 4.13. Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkend bij de mededinging; e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Op grond van artikel 6, eerste lid, Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 4.15. In het licht van de zogenaamde reflexwerking moet het nationale kartelverbod zoveel mogelijk in de geest van de Europese regelgeving worden uitgelegd. Dit geldt temeer nu op dit punt de Nederlandse regeling qua bewoordingen aansluit bij de Europese regeling. Dit brengt met zich dat ook de jurisprudentie van het HvJ over artikel 101 VWEU bij de toepassing van artikel 6 Mw van belang is. Dit betekent dat als artikel 101 VWEU een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging (niet) verbiedt, artikel 6 Mw haar ook (niet) verbiedt. 4.16. Beide verbodsbepalingen richten zich op de mededingingsverstoringen als gevolg van het meerzijdig dan wel afgestemd handelen van meerdere ondernemers. Ingevolge vaste jurisprudentie is hiervan slechts sprake als er tussen betrokkenen een zekere wilsovereenstemming, een ‘welbewuste’ afstemming bestaat20.. Daarbij gaat het om alle horizontale en verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van marktdeelnemers (zowel aanbieders als kopers) die relevant zijn voor de mededinging. Niet limitatief is de opsomming die in artikel 101 VWEU is opgenomen. Een mededingingsbeperkende strekking is voldoende om een overeenkomt of onderling afgestemde feitelijke gedraging verboden te doen zijn (‘doelbeperkingen’)21.. Alsdan hoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht22.. Uit vaste rechtspraak blijkt dat overeenkomsten die de parallelhandel beogen te beperken in beginsel een mededingingsbeperkende strekking hebben. Een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging kan ook zuiver naar haar gevolgen verboden zijn, als de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (‘gevolgbeperkingen’)23..

Eureco-Pharma stelt zich op het standpunt dat het afslagenbeleid onderdeel is van dan wel vormgegeven is aan de hand van concurrentiebeperkende overeenkomsten en/of samengestelde afspraken die onder het verbod van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw vallen. Zilveren Kruis betwist dat gemotiveerd.

De raamovereenkomst (zie randnummer 4.25 sub a en b dagvaarding)

Eureco-Pharma voert hiertoe allereerst aan dat het afslagenbeleid is gestoeld op de raamovereenkomst tussen Zilveren Kruis en Janssen-Cilag. Volgens Eureco-Pharma heeft Zilveren Kruis zich met deze raamovereenkomst tegenover Janssen-Cilag verbonden tot toepassing van een afslag op de declaraties van zorgverleners voor Imbruvica die is aangeschaft bij een andere leverancier dan Janssen-Cilag. De afslagen zouden een tegenprestatie zijn voor de restitutie die Zilveren Kruis uit hoofde van dezelfde overeenkomst van Janssen-Cilag ontvangt. In zoverre is – aldus nog steeds Eureco-Pharma – de raamovereenkomst en het daarvan onderdeel uitmakende afslagenbeleid waarschijnlijk (nu de precieze inhoud van de raamovereenkomst niet bij Eureco-Pharma bekend is) niet gericht op de gezamenlijke inkoop van Imbruvica maar op manipulatie van de markt door middel van restituties en afslagen die ertoe strekken dan wel daadwerkelijk tot gevolg hebben dat (i) de vraag naar Imbruvica wordt gekanaliseerd naar Janssen-Cilag (de ziekenhuizen worden in essentie verplicht/gedwongen Imbruvica uitsluitend bij Janssen-Cilag af te nemen) en concurrerend aanbod (tegen een lagere prijs) van paralleldistributeurs wordt beperkt of geheel van de markt wordt uitgesloten en (ii) Janssen-Cilag in staat is om de prijs voor Imbruvica hoog te houden in Nederland en in de lidstaten voor wie Nederland een referentieland is bij de vaststelling van nationale maximumprijzen. 4.19. Zilveren Kruis heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft zij naar het oordeel van de rechtbank terecht voorop gesteld dat zorgverzekeraars in beginsel vrij zijn te bepalen met welke leveranciers zij contracten sluiten en onder welke declaratievoorwaarden (waaronder het afslagenbeleid). Het beginsel van de contractsvrijheid brengt dit met zich. Zilveren Kruis betwist zich tegenover wie dan ook te hebben verplicht om een afslag te hanteren op de vergoeding van Imbruvica die niet direct bij Janssen-Cilag wordt ingekocht. Zij stelt het afslagenbeleid autonoom, dus zonder afstemming met Janssen-Cilag, andere zorgverzekeraars of ziekenhuizen, te hebben vastgesteld in het belang van haar verzekerden en in het belang van het betaalbaar houden van de zorg in het algemeen. Volgens Zilveren Kruis geven zorgverzekeraars door middel van afslagen financiële prikkels aan zorgaanbieders om geneesmiddelen zo voordelig mogelijk in te kopen teneinde de zorgkosten te drukken. Vanuit die visie heeft Zilveren Kruis er voor de jaren 2020 en 2021 voor gekozen om een afslag toe te passen op de Imbruvica die niet direct bij Janssen-Cilag is betrokken om te voorkomen dat de ziekenhuizen zouden inkopen bij een leverancier die voor de ziekenhuizen goedkoper was maar per saldo duurder voor de zorgverzekeraars en de verzekerden (zie randnummer 4.1). Zilveren Kruis heeft er geen enkel belang bij om de prijs van Imbruvica kunstmatig hoog te houden en de mededinging te beperken. In dit kader is ook de concurrentie waaraan Zilveren Kruis is onderworpen als zorgverzekeraar relevant. Als Imbruvica niet op de per saldo voordeligste wijze wordt ingekocht, dan resulteert dat in hogere premies en tot afnemende vraag van verzekerden die per kalenderjaar kunnen overstappen naar andere zorgverzekeraars. Ten slotte heeft Zilveren Kruis nog aangevoerd dat deelnemers aan het inkoopverband ook transacties kunnen aangaan met andere leveranciers dan Janssen-Cilag en dat de bereidheid er is om ter zake met Eureco-Pharma in onderhandeling te treden.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van Eureco-Pharma, op wie ter zake de vermeende schending van het kartelverbod de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) rust24., om meer concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit de juistheid van voornoemde stellingname zou kunnen volgen. Dit geldt nog eens te meer na het eerdere gelijkluidende oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. Eureco-Pharma heeft een en ander naar het oordeel van de rechtbank echter niet (voldoende) gedaan. Er kan geen nadere onderbouwing worden gevonden in de onder randnummer 2.8 genoemde brief van Janssen-Cilag van augustus 2019. Daaruit volgt weliswaar dat tussen laatstgenoemde en de zorgverzekeraars is overeengekomen dat er per 1 juli 2019 geen afslag zal worden toegepast op de declaraties van Imbruvica die rechtstreeks van Janssen-Cilag is afgenomen, maar dat daarmee, zoals Eureco-Pharma kennelijk voorstaat, ook tussen Janssen-Cilag en de zorgverzekeraars is afgesproken dat (dus) op de declaraties van andere leveranciers van Imbruvica wel een toeslag wordt toegepast en voor welk percentage, vermag de rechtbank niet in te zien. Het bestaan van zo een afspraak wordt ook niet onderschreven door het als productie 7 bij de dagvaarding overgelegde overzicht van vergoedingen en afslagen. Daaruit kan worden afgeleid dat, zoals door Eureco-Pharma ook onderkend, door de diverse zorgverzekeraars wisselend lagere afslagen worden toegepast op de Imbruvica aangeschaft bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag. Dit getuigt geenszins van enige afstemming met betrekking tot het afslagenbeleid, maar veeleer van het tegendeel. Ten slotte kunnen ook de door Eureco-Pharma onder randnummer 6.5. van haar pleitnota genoemde vermeend duidelijke aanwijzingen uit de markt en vermeende onregelmatigheden niet tot een ander oordeel leiden. Een en ander ziet met name op de transparantie en de vermeende strekking en gevolgen van het afslagenbeleid. Enige indicatie dat wat betreft het afslagenbeleid sprake is van door artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw verboden meerzijdig gedrag ontbreekt echter ook hier. Een dergelijke indicatie kan ook overigens niet uit de stellingen en stukken van partijen worden afgeleid. Integendeel, Eureco-Pharma verklaart zelf onder randnummer 1.1.(5) van de in deze procedure overgelegde conclusie van repliek in kort geding: ‘De afslag van 49% is hier door Zilveren Kruis eenzijdig (…) opgelegd.’. De nadien gestelde vermoedens en/of – in de door mr. Van der Wal tijdens de mondelinge behandeling gebruikte bewoording – gedachtenspinsels zijn onvoldoende om niet van een eenzijdig autonoom afslagenbeleid uit te gaan. De stelling van Eureco-Pharma dat wat betreft het afslagenbeleid sprake zou zijn van door artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw verboden meerzijdig gedrag wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Een vermeende verticale overeenkomst tussen Janssen-Cilag, Zilveren Kruis en de (academische) ziekenhuizen (zie randnummer 4.25 sub c van de dagvaarding)

Verder stelt Eureco-Pharma dat Zilveren Kruis en de (academische) ziekenhuizen feitelijk zijn overeengekomen dan wel hebben afgestemd dat het afslagenbeleid geldt omdat de ziekenhuizen zich conformeren aan de afslag. Deze enkele conformatie rechtvaardigt echter niet de conclusie dat ter zake de toepassing van het afslagenbeleid een ‘welbewuste afstemming’ (zie randnummer 4.16) tussen Zilveren Kruis en de (academische) ziekenhuizen bestaat, terwijl Zilveren Kruis een en ander betwist onder verwijzing naar eerdergenoemde autonome keuze om het afslagenbeleid toe te passen. Bijkomende feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat op dit punt desondanks sprake is van verboden meerzijdig gedrag in de zin van het kartelverbod zijn niet door Eureco-Pharma gesteld en ook overigens niet gebleken. Derhalve wordt ook deze stellingname als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.

Een vermeende horizontale overeenkomst of onderling afgestemde gedraging tussen alle Nederlandse zorgverzekeraars in ZN-verband (zie randnummer 4.25 sub d. van de dagvaarding) 4.22. Ten slotte is Eureco-Pharma van mening dat ZN met het inkoopverband Clean Team een overtreding van het kartelverbod begaat. ZN is echter geen partij is deze procedure en de vermeende gedragingen van ZN kunnen ook niet worden toegerekend aan Zilveren Kruis, zoals terecht door Zilveren Kruis is gesteld. Evenmin strekken de vorderingen van Eureco-Pharma tot het verbieden van het inkoopverband. Dit onderdeel strandt dus bij een gebrek aan belang.

bijzondere exhibitieplicht

Bij deze stand van zaken wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit maakt dat Eureco-Pharma niet het (onder meer) vereiste rechtmatig belang heeft bij haar incidentele vordering ex artikel 843a Rv. Dit wetsartikel is immers gericht op kennisneming van bewijsmiddelen met het oog op bewijslevering. Daarbij geldt dat artikel 843a Rv niet de mogelijkheid biedt voor het opvragen van bescheiden waarvan een eiser slechts vermoedt dat zij wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen.tussenconclusie II

Dit alles leidt ertoe dat de incidentele vordering ex artikel 843a Rv wordt afgewezen en dat het beroep op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw niet opgaat. Grondslag III: artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad)

Ten slotte gaat naar het oordeel van de rechtbank het beroep van Eureco-Pharma op artikel 6:162 BW ook niet op. De vermeende onrechtmatigheid van (de gestelde afspraken rondom) het afslagenbeleid is niet komen vast te staan. Per door Eureco-Pharma aangevoerde en door Zilveren Kruis bestreden onrechtmatigheidsreden wordt hiertoe het volgende overwogen.

handelen in strijd met wettelijke bepalingen

Voor zover de door Eureco-Pharma vermeende onrechtmatigheid van het afslagenbeleid is gestoeld op het betoog dat daarmee in strijd is gehandeld met het vrij verkeer van goederen of het Europese dan wel nationale kartelverbod, stuit dit af op al hetgeen ter zake hiervoor is overwogen.

niet respecteren van de aanbestedingsbeginselen

Daarnaast zou het afslagenbeleid onrechtmatig zijn vanwege het niet respecteren van de aanbestedingsbeginselen daarbij door Zilveren Kruis. Zoals Zilveren Kruis echter terecht heeft aangevoerd, rust naar vaste jurisprudentie25.op zorgverzekeraars geen aanbestedingsplicht. Hieraan doet niet af de door Eureco-Pharma in dit kader aangehaalde jurisprudentie waarin is geoordeeld dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn op zorgkantoren. In tegenstelling tot zorgverzekeraars kwalificeren zorgkantoren gelet op hun activiteiten als publieke instellingen. Reeds vanwege dit verschil in context kan die jurisprudentie niet naar analogie worden toegepast op de onderhavige situatie. Zorgverzekeraars mogen daarentegen als private ondernemers in principe zelf bepalen of zij de aanbestedingsbeginselen op een inkoopprocedure van toepassing verklaren. In dit geval is er evenwel geen inkoopprocedure geweest, zodat in zoverre ook geen verwachtingen kunnen zijn gewekt over de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen.

niet volgen van de voorwaarden voor een geldig preferentiebeleid

De rechtbank vermag evenmin in te zien dat er, zoals eveneens door Eureco-Pharma gesteld, een onrechtmatigheidsargument valt te ontlenen aan de jurisprudentie over preferentiebeleid. Zoals Zilveren Kruis terecht heeft aangevoerd, gaat het in die jurisprudentie om uitsluiting van een bepaald uitwisselbaar geneesmiddel waardoor de verzekerden er geen toegang toe hebben. Dit is in het onderhavige geval niet aan de orde. Hier gaat het om exact hetzelfde geneesmiddel geleverd door verschillende leveranciers. Daarbij komt het betoog van Zilveren Kruis dat het beleid omtrent de aanwijzing van preferente geneesmiddelen betrekking heeft op de extramurale geneesmiddelenvoorziening en dat wat betreft Imbruvica sprake is van de intramurale geneesmiddelenvoorziening26.. Een en ander is niet, althans onvoldoende door Eureco-Pharma weersproken. Dit maakt dat het preferentiebeleid in deze context geacht wordt niet te gelden.

maatschappelijke betamelijkheid

Ten slotte zou het handelen van Eureco-Pharma kwalificeren als ‘een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Eureco-Pharma verwijt Zilveren Kruis in dit verband onder meer dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld door onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de paralleldistributeurs. De rechtbank begrijpt dat hiermee wordt gedoeld op de door Eureco-Pharma gestelde schade door het mislopen van omzet oftewel op de economische mogelijkheid van paralleldistributie. Dit feit alleen kan echter niet de conclusie dragen dat Zilveren Kruis met het afslagenbeleid onrechtmatig jegens Eureco-Pharma heeft gehandeld. Nog daargelaten het door Zilveren Kruis betwiste causaal verband tussen het bestreden handelen en de opgevoerde schade, bestaat er geen norm die bescherming biedt tegen die schade. Zoals terecht door Zilveren Kruis is aangevoerd, heeft in dat kader te gelden dat de economische mogelijkheid van paralleldistributie niet de bescherming geniet van de (eerlijke) mededinging die tot uitdrukking komt in de verdrags- en wetsbepalingen en ook in het ongeschreven recht. Het recht richt zich uitsluitend tegen juridische beperkingen aan paralleldistributie. Hierop stuit dit onderdeel af.

Voorts verwijt Eureco-Pharma Zilveren Kruis in dit verband dat zij de afspraken met Janssen-Cilag geheim houdt. Volgens Eureco-Pharma is dit in strijd met de zorgvuldigheid en transparantie die van Zilveren Kruis gelet op haar bijzondere rol en het door haar te dienen maatschappelijke belang mag worden verlangd. Zilveren Kruis heeft echter gemotiveerd aangegeven gewichtige redenen te hebben voor geheimhouding van die afspraken met vertrouwelijke bedrijfsgegevens. Openbaarmaking daarvan zou ertoe leiden dat Zilveren Kruis in een verslechterde onderhandelingspositie komt te verkeren ten opzichte van zowel producenten als parallelhandelaren, met hogere premies voor haar verzekerden. Eureco-Pharma zou daarmee namelijk inzicht krijgen in prijzen en kortingen van haar directe concurrent en daarbij haar prijzen, die ook onder strikte geheimhouding staan, kunnen gaan spiegelen waardoor de mededinging wordt beperkt. Voorts zou openbaarmaking van deze vertrouwelijke informatie via Zilveren Kruis ertoe leiden dat producenten en parallelhandelaren, die hechten aan de vertrouwelijkheid van hun prijzen, niet langer bereid zijn om met Zilveren Kruis een contract te sluiten of aan haar contractuele kortingen te verlenen ten nadele van verzekerden. Onder deze niet (voldoende) door Eureco-Pharma weersproken omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Zilveren Kruis met het niet prijsgeven van voornoemde afspraken maatschappelijk onbetamelijk handelt jegens Eureco-Pharma.

Ook overigens is niet gebleken van maatschappelijk onbetamelijk handelen. In tegendeel, Zilveren Kruis heeft gemotiveerd betoogd dat zij met het afslagenbeleid doelmatige zorginkoop stimuleert waardoor de netto vergoeding die zij betaalt voor het gebruik van Imbruvica wordt geminimaliseerd. Dat voordeel komt ten goede aan de verzekerden. Het maatschappelijke belang dat Zilveren Kruis hiermee dient, weegt zwaarder dan het commerciële belang van Eureco-Pharma om omzet en winst te behalen.

tussenconclusie III

Het beroep op artikel 6:162 BW kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.Slotsom en kostenveroordeling

Een en ander leidt ertoe dat de (incidentele) vorderingen van Eureco-Pharma integraal worden afgewezen.

Eureco-Pharma zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden begroot op € 667 aan griffierecht en op € 3.378 (6 punten x tarief II à € 563) aan salaris advocaat. De over de proceskosten door Zilveren Kruis gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum is vermeld.

Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten, zoals gevorderd.

De rechtbank:

in de hoofzaak en de incidenten

wijst het gevorderde af;

veroordeelt Eureco-Pharma in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 667 aan griffierecht, op € 3.378 aan salaris advocaat en op € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente voor wat betreft de proceskosten en de nakosten tot een bedrag van € 163 te rekenen vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling voor wat betreft de in geval van betekening verschuldigde nakosten van € 85;

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien, mr. S.M. de Bruijn en mr. S. Derksen en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2022.27.