Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.2:4.2.2 Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/4.2.2

4.2.2 Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoewel de redelijkheid en billijkheid een zeer ruime wettelijke grondslag is voor billijkheidsuitzonderingen, worden civielrechtelijke uitzonderingen ook op andere gronden gemaakt. Een tweede grond is misbruik van bevoegdheid1 (art. 3:13 BW).2

Artikel 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt, haar niet kan inroepen, voor zover hij haar misbruikt. In lid 2 staat dat een bevoegdheid ‘onder meer’ kan worden misbruikt (1) door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden, (2) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, of (3) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Vooral dit derde criterium verschaft de rechter de ruimte voor een eigen waardering en afweging met het oog op een billijke beslissing. Verder is bepaald dat uit de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt (lid 3). Volgens artikel 3:15 BW geldt artikel 13 ook buiten het vermogensrecht, ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’. Het oordeel rechtsmisbruik is een billijkheidsuitzondering: de rechter stelt de tekst van een wettelijk voorschrift die een bevoegdheid toekent terzijde vanwege gedrag bij de uitoefening van die bevoegdheid (misbruik) dat een beroep op het voorschrift evident onbillijk maakt.3

Misbruik van recht wordt toegepast in zowel het materiële als het formele civiele recht (misbruik van procesrecht4). Aanvaardt de Hoge Raad rechtsmisbruik in een geval buiten het vermogensrecht waarop artikel 3:13 BW via de omweg van artikel 3:15 BW van toepassing is, dan noemt hij deze bepalingen niet altijd (hoewel zij wel van toepassing lijken); het ongeschreven rechtsmisbruik acht hij blijkbaar voldoende grondslag.5

Misbruik van procesrecht werd (op ongeschreven gronden) aangenomen toen een vrouw verzocht de echtscheiding uit te spreken en enkele nevenverzoeken toe te wijzen, onder andere over de alimentatieplicht van de man.6 Het hof liet de wettelijke voorschriften die een inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting voorschreven buiten toepassing wegens misbruik van procesrecht van de man en wees de verzoeken toe. De advocaat van de man had namelijk zijn (wettelijk toegestane) verzoek om de zaak naar een ander hof te verwijzen reeds maanden eerder kunnen doen. De vrouw probeerde al ruim twee jaar tot een echtscheiding te komen en werd door uitstel ernstig in haar belangen geschaad. Ook beoogde de advocaat door de man niet mee te brengen, een inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting onmogelijk te maken. De termijn waarbinnen over het echtscheidingsverzoek zou worden beslist, zou volgens het hof op onredelijke wijze worden verlengd als opnieuw een zitting moest worden bepaald. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.7

Als de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval niet volgens de wet van toepassing is, bijvoorbeeld omdat er geen sprake is van een verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar (art. 6:2 BW), een overeenkomst (art. 6:248 BW) of een andere meerzijdige rechtshandeling waarvan de strekking zich niet verzet tegen toepassing van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:216 BW), en de rechter haar ook niet op buitenwettelijke gronden van toepassing verklaart8 – dan is er nog ruimte voor een uitzondering op grond van rechtsmisbruik, bijvoorbeeld als iemand die niet in een rechtsverhouding staat tot de rechthebbende de uitoefening van diens recht evident onbillijk vindt. Misbruik van recht kan zo het bereik van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aanvullen (hoewel, zoals gezegd, het bereik van de redelijkheid en billijkheid zich eigenlijk uitstrekt over het gehele recht9). Het is daarnaast ook, net als de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, van toepassing in het verbintenissenrecht; het is immers opgenomen in boek 3, en geldt daarmee voor het gehele vermogensrecht. Waar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ziet op de relatie tussen twee partijen, stelt misbruik van recht de bevoegdheid centraal die in wetgeving of een overeenkomst is verleend en waaraan het ongeschreven recht grenzen stelt. Een ander verschil is dat de redelijkheid en billijkheid niet alleen derogerende werking heeft, maar ook aanvullende (art. 6:2 lid 1 BW), terwijl rechtsmisbruik slechts grondslag is voor een uitzondering (en daardoor enkel vergelijkbaar met art. 6:2 lid 2 BW).10

Wel zijn misbruik van recht en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verwant. Dit wordt in de doctrine aan de orde gesteld11 en blijkt uit de wetsgeschiedenis. De wetgever stelde als gezegd12 in eerste instantie als criterium voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dat sprake was van rechtsmisbruik.13 Later werd dit (zonder toelichting) vervangen door de eis dat een beroep op een recht onder de gegeven omstandigheden ‘onbetamelijk’ was,14 en weer later door ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’.15 Ook werd in het wetgevingsproces opgemerkt dat ‘de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken’. Met rechtsmisbruik en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou ‘ongeveer hetzelfde kunnen worden bereikt’.16

De wetgever verwees naar een zaak waarin een contractspartij zich niet aan de afspraken had gehouden, waarna de wederpartij op grond van een contractsbepaling de overeenkomst opzegde.17 Volgens het hof kon hij dit recht uitoefenen mits hij daarvan geen misbruik maakte en niet in strijd met de goede trouw handelde. De Hoge Raad overwoog dat de eisen van de billijkheid (blijkbaar grondslag voor misbruik van recht) in deze zaak samenvielen met de eisen van de goede trouw, en ze niet afzonderlijk hoefden te worden besproken.

Ook de wettelijke definities van beide leerstukken en de rechterlijke toepassing daarvan lijken op elkaar. Bij rechtsmisbruik gaat het er bij het derde, ruimste criterium om of een rechthebbende ‘in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen’, hetgeen lijkt op de vraag of toepassing van een regel ‘in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’ (art. 6:2 lid 2 BW). Zeker rechtsverwerking lijkt op misbruik van recht. Bij beide moet de rechter belangen afwegen in een ‘verhouding’ tussen twee rechtssubjecten om te beoordelen of een recht uitgeoefend kan worden, waarbij het gedrag van de één de beperking van de uitoefening van zijn recht rechtvaardigt.

Als een rechtsbetrekking bevoegdheden schept, vallen de beperkingen van de redelijkheid en billijkheid en het verbod van rechtsmisbruik (ook) volgens de wetgever samen; voor toepassing van beide leerstukken gelden dan dezelfde criteria.18 Op contractueel terrein komt de rechter volgens de wet-gever door de werking van de redelijkheid en billijkheid echter niet toe aan misbruik van recht.19

Rechtsmisbruik en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid hebben ook een vergelijkbare functie. Eerder kwam ter sprake dat de beperkende werking in de literatuur wordt verklaard door verwijzing naar het aristotelische billijkheidsinzicht.20 Voor rechtsmisbruik wordt dat doorgaans niet gedaan, maar in de beschrijving van de functie van dit leerstuk is het inzicht wel herkenbaar. In de literatuur is gesteld dat het ‘de spanningen in de verhoudingen der mensen moet opvangen’ die ontstaan doordat wetgeving noodzakelijkerwijs algemeen is en in bijzondere gevallen buiten toepassing gelaten moet worden.21 Volgens de wetgever beoogt het ‘de rechter mogelijk te maken uitzonderingen aan te brengen op veelal uit de wet voortvloeiende bevoegdheden die worden gehanteerd op een wijze die – kort gezegd – niet aanvaardbaar is’.22

Ten slotte zijn de aspecten die relevant zijn voor beslissingen over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid,23 ook herkenbaar in beslissingen over misbruik van recht.

Net zoals de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, wordt rechtsmisbruik slechts in uitzonderingsgevallen aangenomen.24 Dat blijkt uit de formulering van artikel 3:13 lid 2 BW, waarover de wetgever opmerkte dat bij het derde, zoals gezegd ruimste criterium gesproken wordt over ‘naar redelijkheid niet had kunnen komen’ om duidelijk te maken dat slechts misbruik mag worden aangenomen als ‘ieder redelijk oordelend mens in het gegeven geval tot dezelfde conclusie zal komen’.25 Evenals bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid blijkt hieruit een algemene constitutionele eis aan billijkheidsuitzonderingen: in een concreet geval tekstueel toepasselijke voorschriften dienen in beginsel te worden toegepast.26

Iemand die een café dreef waar brand was geweest, vorderde een verklaring voor recht dat zijn verzekeraar de schade moest vergoeden.27 De verzekeraar voerde echter misbruik van procesrecht aan, omdat de brand was gesticht in opdracht van de enig bestuurder en aandeelhouder van het café, waardoor hij niet gehouden was tot schadevergoeding. Het hof nam de door de verzekeraar gestelde oorzaak van de brand aan, maar aanvaardde geen rechtsmisbruik. De Hoge Raad liet dat in stand, en overwoog dat van misbruik van procesrecht ‘pas sprake [kan] zijn als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM.’28

Er was wel voldaan aan de strenge eisen aan misbruik van recht toen een vrouw volgens een beschikking van de rechtbank de vader van haar kind eenmaal per kwartaal moest informeren over onder andere de gezondheid, hobby’s en schoolprestaties van het kind.29 Toen zij daaraan niet voldeed, veroordeelde de rechtbank haar tot medewerking op straffe van een dwangsom per dag dat zij in gebreke bleef. Zij stuurde de man vervolgens een email: ‘met [het kind] gaat verder alles goed geen bijzonderheden’. Pas een maand later stelde de man dat zij niet aan haar verplichting had voldaan en vorderde hij het maximale bedrag aan dwangsommen. Het hof overwoog dat het op de weg van de man had gelegen om direct te reageren op de e-mail van de vrouw. Door in één keer de maximale dwangsom te claimen, had hij ‘oneigenlijk gebruik gemaakt’ van de dwangsomverplichting. Het hof matigde de verbeurde dwangsommen. De Hoge Raad las hierin rechtsmisbruik in de zin van artikel 3:13 BW en liet het arrest in stand.

Dat derdenbelangen of het algemeen belang geschaad kunnen worden door de aanvaarding van rechtsmisbruik, kan reden zijn om het af te wijzen.

Familieleden van een overledene hadden een vergunning aangevraagd om het lichaam op te graven om het ergens anders opnieuw te begraven, opdat zij de overledene ter plaatse in rust en beslotenheid konden herdenken.30 Volgens de wet was voor het opgraven de toestemming nodig van de rechthebbende op het graf, in casu de zus van de overledene.31 Zij weigerde die. De familieleden vorderden haar medewerking; zij stelden dat de zus misbruik maakte van haar recht. De Hoge Raad overwoog dat de bevoegdheid om de toestemming te weigeren, volgens artikel 3:13 lid 2 BW kan worden misbruikt wegens de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Deze afweging wordt ‘in de eerste plaats bepaald door het respect voor de overledene en het ook uit de [wettelijke regeling] blijkende algemene belang dat het stoffelijk overschot dat ter aarde is besteld met rust wordt gelaten en niet onnodig wordt opgegraven’. Omdat het openen van een graf emotioneel ingrijpend kan zijn voor de nabestaanden, zal ‘slechts in uitzonderlijke gevallen’ rechtsmisbruik kunnen worden aangenomen, bijvoorbeeld vanwege een zwaarwegend belang dat noodzaakt tot opgraving. Anders dan volgens het hof, was dit geval volgens de Hoge Raad onvoldoende uitzonderlijk, omdat het de nabestaanden niet onmogelijk werd gemaakt het graf te bezoeken, en omdat het geschil niet alleen kon worden toegerekend aan de zus.

Derdenbelangen mogen blijkens de jurisprudentie niet altijd worden betrokken bij een beslissing over rechtsmisbruik.

De verwekker verzocht vernietiging van de erkenning van zijn kind door de huidige partner van de moeder en vervangende toestemming voor zijn eigen erkenning.32 Hij vond dat de moeder misbruik had gemaakt van haar recht het kind te laten erkennen, terwijl ze wist dat ook de verwekker wilde erkennen. Het hof wees het verzoek (zonder verwijzing naar art. 3:13 BW) toe: de moeder had toestemming gegeven ‘met het oogmerk de belangen van [de verwekker] te schaden’.33 De Hoge Raad overwoog echter dat het hof ook het argument had moeten beoordelen dat de vrouw had laten erkennen om ‘de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van [het kind] te behartigen’. De moeder stelde ook dat het hof tevens de belangen van de huidige partner had moeten betrekken bij het oordeel over misbruik van bevoegdheid. Volgens de Hoge Raad speelde echter ‘het belang van die andere man op zichzelf geen rol’. De advocaat-generaal stelde dit ook, omdat blijkens eerdere jurisprudentie enkel misbruik van het recht op toestemming tot erkenning kon worden aangenomen als het recht was uitgeoefend met het enige doel een ander te schaden (criterium 1). Voor het oordeel daarover spelen belangen van de huidige partner geen rol.34

De oorsprong van misbruik van recht is een andere dan die van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Waar eerder bleek dat de beperkende werking in de jurisprudentie is geaccepteerd bij overeenkomsten, door creatieve interpretatie van de artikelen 1374 en 1375 BW oud (die namelijk niets bepaalden over uitzonderingen op wetgeving of contractsbepalingen),35 zijn uitzonderingen vanwege rechtsmisbruik op ongeschreven gronden aanvaard in het goederenrecht, met betrekking tot absolute rechten en in het bijzonder het eigendomsrecht.

Iemand had in zijn tuin een watertoren gebouwd die het uitzicht van zijn buurman belemmerde.36 Dit was volgens het hof misbruik van het eigendomsrecht: de toren had evengoed ergens anders geplaatst kunnen worden. Het hof noemde geen wettelijke grondslag voor dit oordeel. De Hoge Raad vernietigde in 1936 het arrest, omdat iemand zijn eigendomsrecht niet altijd op een voor anderen meest gunstige manier hoeft uit te oefenen. In 1937 accepteerde de Hoge Raad wel rechtsmisbruik, dat het hof nu had aangenomen omdat de eigenaar van de watertoren de uitsluitende bedoeling had om de buurman te benadelen.37 De toren was pas na een vonnis waarin verwijdering was bevolen aangesloten op de waterleiding, en er bleek niet dat de aansluiting in een behoefte voorzag.

In het ontwerp van het nieuw BW uit 1954 nam de wetgever misbruik van recht op. Dat deed hij eerst in de Inleidende titel,38 omdat het leerstuk niet in de eerste plaats voor vermogensrechtelijke verhoudingen was bedoeld (waardoor codificatie in boek 3 niet logisch was).39 De wetgever doelde op misbruik van ‘subjectieve, door de wet aan iemand toegekende bevoegdheden’:40 hij wilde ‘uiting geven aan het besef, dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen’.41 Bij rechtsmisbruik lag de nadruk op een aan één persoon toegekend recht, terwijl de goede trouw ging om de verhouding tussen personen die met elkaar in een rechtsbetrekking staan.42

De wetgever achtte het van belang duidelijkheid te verschaffen over misbruik van recht omdat uit de jurisprudentie verschillende toepassingsvoorwaarden bleken.43 Hij vond het criterium van de Hoge Raad dat iemand de uitsluitende bedoeling moet hebben gehad een ander te benadelen te beperkt, en voegde het genoemde redelijkheidscriterium toe,44 zodat de ernst van de schade die men aan belangen van derden toebrengt bij het dienen van een eigen belang meegewogen zou worden.45 De wetgever beoogde daarmee de rechter de nodige vrijheid te laten om belangen af te wegen, maar wenste objectiviteit: uit de formulering ‘naar redelijkheid niet had kunnen komen’ kan deze worden afgeleid.46 De wetgever stelde de formulering van dit derde criterium te ‘ontlenen’ aan ‘de rechtspraak van de Hoge Raad zelf inzake het willekeurig gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de Overheid’.47

De Hoge Raad accepteerde dit derde criterium vervolgens al in 1970, vóór de inwerkingtreding van het nieuw BW.48

Iemand op wier grond de buurman een deel van zijn garage had gebouwd, vorderde afbraak.49 De buren kenden tijdens de bouw niet de precieze grens tussen hun percelen, en de garage bleek verder over de grens gebouwd dan zij dachten. De Hoge Raad overwoog dat een grondeigenaar in beginsel het recht heeft de afbraak van een op zijn terrein gebouwde garage te vorderen, maar niet als zij van dit recht misbruik maakt. Dat doet zij als ‘het nadeel dat [de bouwer] door de amotie zou lijden, zowel op zichzelf beschouwd als in zijn verhouding tot het belang dat [de buurvrouw] met haar vordering nastreeft, zo groot zou zijn dat, alle verdere omstandigheden in aanmerking genomen, [de buurvrouw] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van haar recht amotie te vorderen had kunnen komen’. In deze zaak was de schade die de bouwer door de afbraak zou lijden niet bekend.

Sinds 1992 geldt artikel 3:13 BW en wordt dit in de rechtspraak toegepast.

Afsluitend. Ook uit de geschiedenis van rechtsmisbruik blijkt een wettelijke grondslag niet noodzakelijk voor de ontwikkeling van een grond voor billijkheidsuitzonderingen. De Hoge Raad aanvaardde al misbruik van recht voordat het in artikel 3:13 BW werd neergelegd. Hij beriep zich hierbij ook niet op een ander wettelijk voorschrift dat hij dan gekunsteld interpreteerde, zoals hij bij de derogerende werking van de goede trouw deed.50 Blijkbaar zag hij de noodzaak van dergelijke ongeschreven uitzonderingen. De Hoge Raad liet zich wel bijsturen door de wetgever toen die de grond ruimer formuleerde, nog voordat deze wetgeving in werking trad.

De formulering van het derde criterium van artikel 3:13 lid 2 BW stelde de wetgever te ontlenen aan het publiekrecht. Dat is voor dit onderzoek relevant. Ook dit willekeurbeginsel wordt in een later hoofdstuk namelijk benoemd als grondslag voor billijkheidsuitzonderingen, en ook hierin komt Aristoteles’ inzicht tot uitdrukking. Dit geeft aan dat gronden voor uitzonderingen niet los van elkaar gezien kunnen worden en dat het misschien ook niet nodig is ze onder verschillende noemers te plaatsen.

In elk geval kan worden betwijfeld of er uitzonderingen op grond van misbruik van recht kunnen worden gemaakt waarvoor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen grondslag kan zijn. Deze beperkende werking wordt immers niet alleen toegepast waar deze volgens de wet geldt, maar ook op ongeschreven gronden.51 Dat is ook niet vreemd, aangezien uitzonderingen krachtens de redelijkheid en billijkheid vóór het nieuw BW zonder expliciete wettelijke grondslag52 werden gemaakt; deze is blijkbaar niet nodig. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid kan hierdoor volgens mij worden toegepast in alle zaken waar rechtsmisbruik wordt aangenomen. Nu misbruik van recht qua functie en aspecten die bij een beslissing erover een rol spelen vergelijkbaar is met de beperkende werking, zie ik geen redenen om rechtsmisbruik niet geheel onder te brengen bij de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – zeker niet nu zij beide grondslag zijn voor uitzonderingen in het voetspoor van Aristoteles.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.