CRvB, 06-08-2015, nr. 13/1380 MAW

13/1380 MAW, 13/4848 MAW

Datum uitspraak: 6 augustus 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2013, 12/4974 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Minister van Defensie (minister)

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. N.I. van Os hoger beroep ingesteld

Namens de minister is een verweerschrift ingediend. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is op 25 juli 2013 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.

Het onderzoek ter zitting door de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2014. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Os. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.C. van den Boogaard.

De behandeling van het onderzoek ter zitting is na verwijzing naar de meervoudige kamer voortgezet op 26 maart 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van Os. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C.H. Pot. De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te beproeven. Partijen hebben te kennen gegeven dat zij niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen.

Partijen hebben schriftelijk toestemming gegeven om een nadere zitting achterwege te laten. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Appellant was werkzaam als beroepsmilitair bij de Koninklijke Marechaussee (KMar). Hij verrichtte werkzaamheden in de burgerfunctie van Senior Adviseur AO/IC bij het projectteam SPEER KMar, gewaardeerd op schaal 12 (hierna: functie 1). Bij besluit van

4 november 2008 is appellant met ingang van 1 oktober 2008 de functie van Senior Adviseur IV-ICT in de rang van majoor toegewezen. Daartegen heeft appellant geen rechtsmiddelen aangewend. Bij besluit van 1 november 2011 is het mondelinge verzoek van appellant om hem te bevorderen naar de rang van luitenant-kolonel dan wel hem een waarnemingstoelage of een andere financiële toelage toe te kennen in verband met zijn waarneming van

functie 1 gedurende ruim drie jaar, afgewezen. Bij besluit van 14 mei 2012 (bestreden besluit) is het bezwaar van appellant tegen het besluit van 1 november 2011 ongegrond verklaard. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant niet naar de naast hogere rang kan worden bevorderd, omdat aan hem geen functie in de naast hogere rang is toegewezen. Aan appellant is geen waarnemingstoelage toegekend, reeds omdat er geen sprake is geweest van een vooraf door het bevoegd gezag opgelegde waarneming van een andere functie waar een hogere rang aan is verbonden. Ten slotte heeft de minister nog gewezen op het feit dat in 2011 aan appellant een functioneringstoelage van € 750,- is toegekend, vanwege het op goede wijze vervullen van de opgedragen werkzaamheden. Vanaf 1 februari 2012 vervult appellant een andere functie met eveneens de rang van majoor.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de minister opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellant met inachtneming van de overwegingen van de aangevallen uitspraak. Daartoe heeft de rechtbank met verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 11 maart 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5025, overwogen dat appellant terecht niet is bevorderd tot luitenant-kolonel, omdat geen sprake is van een formele toewijzing van functie 1. Ten aanzien van de afwijzing van het verzoek betreffende de waarnemingstoelage heeft de rechtbank overwogen dat niet is gebleken dat appellant vooraf formeel door het bevoegd gezag is belast met de waarneming van functie 1, maar dat appellant wel feitelijk die functie gedurende ruim drie jaar heeft waargenomen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, aangenomen dat het voor de bevoegde autoriteit mogelijk zou zijn om achteraf een door de minister wenselijk geachte feitelijke situatie van waarneming alsnog met een formeel waarnemingsbesluit af te dekken en aan de betrokkene daarvoor alsnog een waarnemingstoelage toe te kennen, dit alleen aan de orde kan zijn in zeer bijzondere, uitzonderlijke situaties. De minister heeft volgens de rechtbank geen standpunt ingenomen of in het onderhavige geval sprake is van een dergelijke situatie. Op dat punt ontbeert het bestreden besluit een deugdelijke motivering. Volgens de rechtbank ontbeert het standpunt van de minister om appellant geen financiële compensatie te bieden voor de door hem verrichte feitelijke werkzaamheden in functie 1 ook een draagkrachtige motivering. De bij besluit van 15 augustus 2011 toegekende functioneringsgratificatie van € 750,- doet geen recht aan de situatie van appellant, aldus de rechtbank.

3. Het hoger beroep van appellant richt zich uitsluitend tegen het oordeel van de rechtbank dat appellant terecht niet is bevorderd tot luitenant-kolonel. Volgens appellant is sprake van een bijzonder geval als bedoeld in de uitspraak van de Raad van 11 maart 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5025, waarnaar de rechtbank in de aangevallen uitspraak ook heeft verwezen. In dat verband heeft appellant betoogd dat de werkzaamheden van functie 1 die appellant gedurende lange tijd heeft verricht niet in overeenstemming zijn met zijn formele plaatsing in de functie van Senior Adviseur IV-ICT. De werkzaamheden van functie 1 zijn vanaf het begin met instemming van de minister verricht. Nu volgens de Nota Personele situatie Projectteam SPEER KMar van de projectleider SPEER van 15 juni 2006 (lees: 2009) het de bedoeling was dat appellant formeel op functie 1 geplaatst zou worden, dient appellant met terugwerkende kracht tot de datum waarop hij is begonnen met het verrichten van deze werkzaamheden, bevorderd te worden tot luitenant-kolonel. Functie 1 is namelijk een schaal 12-functie en staat volgens appellant gelijk aan de rang luitenant-kolonel in een militaire functie.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is op 25 juli 2013 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen (nader besluit). Daarin is appellant een waarnemingstoelage toegekend voor de periode dat aan hem de werkzaamheden van functie 1 zijn opgedragen, namelijk vanaf 1 oktober 2008 tot 1 februari 2012. Tevens zijn daarbij de proceskosten van appellant in bezwaar vergoed.

Appellant heeft zich gemotiveerd tegen het nadere besluit gekeerd. Appellant is van mening dat, nu met de toekenning van de waarnemingstoelage is erkend dat hij functie 1 heeft waargenomen en die waarneming langer dan de door de AMAR toegestane maximale periode van 12 maanden heeft geduurd, deze functie hem had moeten worden toegewezen en dat hij bevorderd had moeten worden naar de rang van luitenant-kolonel. Met het nadere besluit is volgens appellant ook erkend dat hij werkzaamheden heeft verricht in een functie met een hogere rang. Daarom dient hij in ieder geval financieel bevorderd te worden tot luitenant-kolonel, zodat hij een salaris ontvangt dat behoort bij de rang van een luitenant-kolonel, hetgeen doorwerkt in zijn FLO-uitkering en pensioen.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het nadere besluit zal met toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht in de beoordeling worden betrokken.

Aangevallen uitspraak

Naar uit de gedingstukken blijkt heeft appellant met het onderhavige verzoek primair beoogd om met terugwerkende kracht te worden bevorderd tot de rang van luitenant-kolonel. In geding is de afwijzing van dit verzoek. De Raad stelt vast dat appellant gedurende de gehele periode vanaf het moment dat hij de werkzaamheden behorende bij functie 1 is gaan verrichten tot aan zijn verzoek niet - door het instellen van rechtsmiddelen of anderszins - is opgekomen tegen het feit dat hem de rang van majoor was toegekend. Pas door middel van het onderhavige verzoek heeft appellant getracht hierin verandering te brengen. Nu appellant tot de datum van het verzoek heeft berust in het feit dat aan hem de rang van majoor was toegekend, heeft de in het bestreden besluit vervatte weigering om appellant met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2008 te bevorderen in de rang van luitenant-kolonel het karakter van een weigering terug te komen van het in rechte onaantastbaar geworden besluit hem de rang van majoor toe te kennen (uitspraken van 1 augustus 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1255 en 11 maart 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL8557). De rechtbank heeft dat niet onderkend.

In dit geval is een doorlopende aanspraak in het geding. In zo’n geval moet voor de toetsing een splitsing worden aangebracht. Wat betreft de periode voorafgaande aan het verzoek, dient de bestuursrechter zich te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en, zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien.

Voor de periode na het verzoek moet het bestuursorgaan een belangenafweging maken en moet bij de bestuursrechter een minder terughoudende toets plaatsvinden. Het is met een evenwichtige en zorgvuldige belangenafweging niet verenigbaar dat een besluit waarbij ten onrechte geen of een te lage aanspraak is toegekend, in zulke gevallen blijvend aan de aanvrager wordt tegengeworpen.

Wat betreft de periode voorafgaande aan zijn verzoek is niet gebleken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden als hiervoor bedoeld. Voor de periode voorafgaande aan het verzoek houdt de afwijzing reeds hierom stand.

De Raad oordeelt dat de minister wat betreft het tijdvak na de indiening van het onderhavige verzoek bij een zorgvuldige en evenwichtige belangenafweging tot de bestreden afwijzing heeft kunnen komen. De Raad stelt in dit verband eerst vast dat aan appellant nimmer een functie is toegewezen waaraan een hogere rang is verbonden dan de rang van majoor. In zoverre biedt artikel 24, vierde lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) geen ruimte voor de door appellant gewenste bevordering. Daarin is als uitgangspunt neergelegd dat een militair naar een hogere rang wordt bevorderd indien hem een functie wordt toegewezen waaraan die hogere rang is verbonden. Zoals de Raad al eerder, onder andere in zijn meergenoemde uitspraak van 11 maart 1994, heeft overwogen houdt het systeem van het AMAR in dat bevordering en functietoewijzing onlosmakelijk zijn verbonden, behoudens de in artikelen 24, 24a, 24b van het AMAR limitatief opgesomde specifieke uitzonderingsgevallen. Die uitzonderingsgevallen doen zich in dit geval niet voor.

Niet kan worden gezegd dat de minister aanleiding had moeten zien functie 1 (alsnog) aan appellant toe te wijzen, zodat appellant tot luitenant-kolonel kan worden bevorderd. De minister heeft gemotiveerd betoogd dat functietoewijzing niet mogelijk was nu functie 1 reeds aan een andere functionaris was toegewezen. Functie 1 betrof bovendien een burgerfunctie. Omdat appellant een militair ambtenaar is, is op initiatief van de projectleider Speer nog getracht die functie “om te klappen” naar een militaire functie in de rang van luitenant-kolonel. Vanwege de reorganisatie is uiteindelijk besloten om functie 1 niet ”om te klappen”. Ook werd volgens de minister vanwege die reorganisatie geen burgerfunctie meer aan een militair toegewezen. Dit is niet door appellant bestreden.

In de meergenoemde uitspraak van 11 maart 1994 heeft de Raad voorts overwogen dat zich gevallen laten denken waarin onverkorte toepassing van de voorschriften inzake bevordering in strijd zou kunnen zijn met bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel, in het geval van bevoegd gedane toezeggingen. Het is in een dergelijk geval denkbaar dat de betrokkene dient te worden behandeld als ware hij ingedeeld in een functie waaraan een hogere rang is verbonden, althans dat hij in de positie wordt gebracht als ware hij bevorderd. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van

19 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK4735) alleen slagen als van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan, die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Aan deze eisen is in dit geval niet voldaan. Er is geen sprake van een rechtens te honoreren opgewekt vertrouwen dat functie 1 aan appellant zou worden toegewezen en dat hij zou worden bevorderd naar een hogere rang. In de Nota Personele situatie Projectteam SPEER KMar van de projectleider SPEER van 15 juni 2006 (lees: 2009) is een aanbeveling gedaan hoe volgens de projectleider van dat Projectteam het personeelsplaatje van het projectteam er idealiter uit zou moeten komen te zien. In dat kader heeft hij onder andere voorgesteld appellant te plaatsen op functie 1. Het bevoegd gezag heeft echter niet met dit voorstel ingestemd. De verklaring van 18 maart 2013 van de projectleider SPEER geeft ook geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Ook daaruit blijkt dat het door hem voorgestelde personeelsplaatje niet is gerealiseerd. Het feit dat voor de aan appellant toegewezen functie van senior adviseur IV/ICT een vacature is geplaatst, doet niet af aan het feit dat functie 1 vervolgens niet aan appellant is toegewezen.

Uit 5.4 tot en met 5.7 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten en met verbetering van gronden, moet worden bevestigd.

Het nadere besluit

In artikel 22 van het AMAR is bepaald dat een militair kan worden belast met een functie waaraan het eigen rangniveau of het naasthogere rangniveau is verbonden in de vorm van waarneming, zonder toekenning van de daaraan verbonden (naasthogere) rang voor de duur van maximaal twaalf maanden.

Ingevolge artikel 11 van het Inkomstenbesluit militairen is het bedrag van waarnemingstoelage gelijk aan het verschil tussen de bezoldiging waarop de militair aanspraak heeft en de bezoldiging waarop hij aanspraak zou hebben, indien de waargenomen functie zou zijn toegewezen en hij dientengevolge zou zijn bevorderd tot de aan die functie verbonden rang.

Bij het nadere besluit is appellant, voor de periode van 1 oktober 2008 tot 1 februari 2012 waarin volgens de minister appellant de werkzaamheden van functie 1 heeft verricht, een waarnemingstoelage toegekend. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van

19 september 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1805) geeft de enkele omstandigheid dat een functie langer is waargenomen dan gedurende de toegestane maximale periode van twaalf maanden, nog geen aanspraak op functietoewijzing en bevordering. De van toepassing zijnde regelgeving biedt daartoe geen grondslag. In wat appellant heeft aangevoerd ziet de Raad geen aanleiding om hierover in dit geval anders te oordelen. Zoals hiervoor al onder 5.6 is overwogen was er voor de minister geen aanleiding om aan appellant de door hem langer dan twaalf maanden waargenomen functie toe te wijzen.

Met de toekenning van de waarnemingstoelage over de periode waarin appellant de werkzaamheden behorende bij functie 1 heeft verricht is hij naar het oordeel van de Raad voldoende financieel gecompenseerd voor het feitelijk verrichten van die werkzaamheden. Daarbij is van belang geacht dat niet aannemelijk is gemaakt dat appellant daadwerkelijk belast is geweest met de waarneming van een functie waaraan een hogere rang is verbonden. Functie 1 is een burgerfunctie en is ingeschaald in salarisschaal 12. Aan functie 1 is geen militaire rang toegekend. De somscore van functie 1 is 52. Volgens de in het kader van de functiewaardering gehanteerde rangbrackets zou een functie met een dergelijke somscore kunnen worden vervuld door een militair met de rang van majoor of luitenant-kolonel. De minister heeft echter voldoende gemotiveerd dat de keuze om de burgerfunctie te laten vervullen door de militair met de hogere of lagere rang onder meer wordt bepaald door de gewenste uitstraling van de functie, carrièremogelijkheden of bestandsmatige overwegingen. Zo kan er een tekort zijn aan militairen in een bepaalde rang of kan er juist sprake zijn van een (dreigende) overtolligheid in de hogere rang. Ook kan het zijn dat vanwege het rangniveau van de al bij de eenheid werkzame militairen het onwenselijk is dat een militair van een bepaalde rang binnen een eenheid komt werken. In dit kader is nog van belang dat de leidinggevende van appellant zelf ook de rang van luitenant-kolonel had. De enkele omstandigheid dat appellant een waarnemingstoelage is toegekend, betekent dan ook niet dat hij dus een functie met een hogere rang heeft bekleed. Met de toekenning van de waarnemingstoelage is uitsluitend bedoeld appellant een compensatie te geven voor de door hem verrichte zwaardere werkzaamheden behorende bij functie 1. Voorts heeft de Raad in aanmerking genomen dat appellant een waarnemingstoelage is toegekend over de periode dat hij de werkzaamheden behorende bij functie 1 heeft verricht, dus ook over de periode waarin hij aanvankelijk erin heeft berust dat hij daarvoor niet werd gecompenseerd. Ook om die reden kan niet worden gezegd dat appellant met de toekenning van de waarnemingstoelage bij het nadere besluit te kort is gedaan.

Aan appellant is bij het nadere besluit een waarnemingstoelage toegekend over de periode van 1 oktober 2008 tot 1 februari 2012, terwijl uit de gedingstukken voldoende blijkt dat appellant met instemming van de minister die werkzaamheden van functie 1 reeds vanaf

1 augustus 2008 verrichtte. Voor de stelling van appellant dat hij die werkzaamheden al eerder dan 1 augustus 2008 verrichtte, heeft de Raad in de gedingsstukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden. De Raad zal daarom het nadere besluit vernietigen, voorzover daarbij aan appellant geen waarnemingstoelage is toegekend over de periode van

1 augustus 2008 tot 1 oktober 2008. De Raad zal daarbij zelf in de zaak voorzien door over die periode alsnog een waarnemingstoelage toe te kennen.

6. Er is tot slot aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep, tot een bedrag van € 1.715,- aan kosten van rechtsbijstand en € 84,68 aan reiskosten, in totaal € 1.799,68.

De Centrale Raad van Beroep

- bevestigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 25 juli 2013 gegrond en vernietigt dit besluit

voorzover daarbij geen waarnemingstoelage is toegekend over de periode van 1 augustus

2008 tot 1 oktober 2008;

- kent over de periode van 1 augustus 2008 tot 1 oktober 2008 een waarnemingstoelage toe

en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het

besluit van 25 juli 2013;

- veroordeelt de minister in de kosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van

€ 1.799,68;

- bepaalt dat de minister aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht ad

€ 239,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en K.J. Kraan en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van S.W. Munneke als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2015.

(getekend) A. Beuker-Tilstra

(getekend) S.W. Munneke

HD