4.7.2 Omvang van de toets en peilmoment

238. Dat de 'goede trouw' als wegingsinstrument in art. L.132-1lid 1 C.conso. ontbreekt, doet op het eerste gezicht af aan de openheid van de norm. Daar staat tegenover dat alle gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn in de Franse wet zijn overgenomen. De Franse toets is met name gelet op het gezichtspunt 'alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst' ruim bedoeld. Art. L. 132-1 lid 1 jo. lid 5 C.conso. behelst volgens de literatuur 'une appréciation globale et concrete du contrat'.1 Dat in art. L. 132-1lid 2 C.conso. betreffende de bevoegdheid van de bestuurlijke macht om decreten vast te stellen naar lid 1 (de oneerlijkheidstoets) wordt verwezen,2 achten Terré e.a. daarom problematisch.3 De vaststelling van decreten vormt een abstracte bestuursrechtelijke toets waarin de aandacht op het beding zelf is gericht. De toets ex art. L. 132-1 lid 1 jo.

lid 5 C.conso. heeft echter oog voor de context.4 Het opstellen van decreten zou onmogelijk zijn geworden door de verplichte aandacht voor de omstandigheden van het geval, te beginnen met de overige bedingen van de overeenkomst.5 Ook de rechterlijke toetsing van een beding aan een decreet zou moeilijk te verenigen zijn met de noodzaak het oneerlijke karakter van een beding op grond van lid 1 in concreto vast te stellen.6

239. In de praktijk komt de toetsing aan art. L.132-1lid 1 C.conso., in lijn met de praktijk voorafgaand aan de omzetting van de richtlijn, zelden neer op een ruime omstandighedentoets.7 In Frankrijk, waar de oneerlijkheid wordt bepaald door de 'aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen ten nadele van de consument', richt de rechter zich voornamelijk op de vergelijking met het wettelijk kader en de inhoud van de overeenkomst. Nadat de rechter zich in de jaren tachtig de norm uit art. 35 loi Scrivener had toegeëigend (par. 4.2.2), is hij deze vrij abstract gaan toepassen. De aandacht ging voornamelijk naar het beding in verhouding tot de wet (decreten en Code civil)8 en het economisch machtsmisbruik-criterium werd niet geconcretiseerd. Verder verwees de 'oude' norm niet naar in acht te nemen gezichtspunten en omstandigheden. De vergelijking met de wet is na de omzetting van de richtlijnnorm nog steeds een veelvuldig gebruikte methode (par. 4.5.2). Overeenstemming en afwijking van het (aanvullend) recht volstaan doorgaans om de toetsing af te sluiten (par. 4.9.2).9

Na de omzetting van de gezichtspunten uit art. 4 lid 1 richtlijn in art. L.132-1lid 5 C.conso., is de Franse rechter niet overgegaan tot een ruime toetsingswijze. Hoewel de rechter op grond van de wet een zekere beoordelingsruimte geniet, houdt hij zich meestal aan een checklist bestaande uit wettelijke bepalingen of contractuele compensaties (zoals de objectieve causa).10 Wanneer een spiegelbeeldig recht als rechtvaardiging voor een nadelig beding wordt aangemerkt, wordt de contractuele balans op een zeer abstracte wijze benaderd, zonder aandacht voor de verdere omstandigheden van het geval.11 Hetzelfde geldt wanneer de hoofdverbintenis (de `cause') als compensatie wordt beschouwd.12 De toetsing wordt in voornoemde gevallen losgekoppeld van de context.

Waar in de collectieve toetsing de begrenzing van de toetsing tot het gezichtspunt 'de overige bedingen van de overeenkomst' begrijpelijk is, worden bedingen ook in individuele zaken meestal enkel in het licht van dit gezichtspunt beoordeeld.13 De keuze van de Franse rechter om de toetsing aan de open norm te beperken tot een vergelijking met het wettelijk kader of de beperkte balans vindt ruime ondersteuning in de tekst van art. L.132-1lid 1 C.conso., de jurisprudentie van de Cour de cassation (in zowel individuele als collectieve zaken, ook ten aanzien van de 'oude' toets), de lijsten en de aanbevelingen van de CCA.

240. Dat er zo nu en dan andere gezichtspunten in acht worden genomen dan de vergelijking met de wet en de andere bedingen van de overeenkomst vormt geen aanleiding voor een ruime afweging van belangen en omstandigheden. De zoektocht naar de `économie du contrat' verlegt de aandacht van de rechter voor de wet of de letter van het contract weliswaar naar de belangen en intenties van partijen14 maar deze toetsing blijft nogal summier. De op het reële contractsevenwicht gerichte aanpak, die wordt aangeduid als een 'conception effective des droits',15 vereist dat de belangen van de consument in acht worden genomen en wellicht zelfs voorop worden gesteld.16 In de praktijk wordt bij de toepassing van de `économie du contrat' slechts nagegaan of de consument in concreto over een recht beschikt.17

Een voorbeeld vormt de toetsing van een annuleringsbeding in een video-bewakingscontract. De lagere rechter achtte het annuleringsbeding18 gecompenseerd door de tegenprestatie van de gebruiker (een korting op de koopprijs). De Cour de cassation maakte een andere afweging en keek naar de kosten van de annulering.19 De bedragen die op het bij de annulering terug te betalen bedrag in mindering konden worden gebracht20 werden resp. Vérisoire' en `aléatoire' genoemd. De beoogde korting op de abonnementsprijs was illusoir en de consument beschikte de facto niet over het annuleringsrecht.21 De op de `économie du contrat' gebaseerde toetsing komt niet vaak voor22 en is meestal vrij beknopt.23

241. De Franse toets vormt op papier een brede omstandighedentoets maar is dat zelden in de praktijk. Ook in het kader van de individuele toets vindt meestal geen uitgebreide omstandighedentoets plaats. Er worden geen hoge eisen gesteld aan de stelplicht en bewijslast van de consument (par. 4.7.3). Al met al is de Franse toets door zijn focus op de wet en de causa naar ik meen vrij voorspelbaar. Die voorspelbaarheid wordt in de literatuur echter enigszins betwijfeld.24 Ten eerste bestaat er binnen een contract veel vergelijkingsmateriaal en is niet altijd duidelijk wat precies als compensatie kan gelden.25 Ten tweede is er geen geschikte meeteenheid om de gelijkwaardigheid van posities te bepalen.26 De kritiek is nog luider wanneer het aankomt op de toepassing van de `économie du contrat' - benadering. Het begrip `économie du contrat' wordt als vaag omschreven.27 De vaststelling van de `équivalence réelle' vormt een subjectieve toets waarbij in beginsel veel verschillende aspecten de doorslag kunnen geven.28

242. Art. L.132-1lid 5 bepaalt, in lijn met art. 4 lid 1 richtlijn, dat de aanzienlijke verstoring moet worden vastgesteld 'au moment de la conclusion du contrat' .29Voor de preventieve of collectieve toetsing van bedingen, levert het peilmoment de sluiting van de overeenkomst — vanzelfsprekend geen belemmering op.30 het peilmoment wordt in individuele zaken doorgaans strikt in acht genomen.31 Een enkele keer wordt m.i. ten onrechte bij de toetsing aan art. L. 132-1lid 1 C.conso. de omstandigheid betrokken dat de consument zijn verplichtingen altijd is nagekomen (i.e. te goeder trouw was tijdens de uitvoering van het contract).32Het risico aan het peilmoment voorbij te gaan is echter beperkt gelet op de focus op de inhoud van het contract en de geringe aandacht voor de omstandigheden van het geval. De strikte naleving van het peilmoment levert een voordeel op voor de consument wanneer later optredende omstandigheden het oneerlijke karakter van het beding wegnemen.33