28.4 Procedurele verschillen en overeenkomsten

Duidelijk is aanstonds dat de klassieke strafvervolging een geheel andere procedure behelst dan die inzake de bestuurlijke boete. Waar in het strafrecht de verdachte door de officier van justitie wordt gedagvaard en de strafrechter zich op basis van het beslissingsmodel van de artikelen 348-350 Sv zal moeten buigen over de schuldvraag en de strafoplegging, worden bestuurlijke boetes ingeleid met een besluit tot boeteoplegging. Daar staat dan bezwaar tegen open bij het bestuursorgaan en vervolgens beroep en hoger beroep bij de bestuursrechter. De strafbeschikking kent elementen van beide procedures. Die wordt immers ingeleid met een strafbeschikking door de officier van justitie, een aangewezen opsporingsambtenaar, of een aangewezen bestuursorgaan. Indien de officier van justitie na (tijdig) verzet de zaak alsnog aanbrengt bij de straf- rechter dan wordt de zaak verder als een gewone strafzaak behandeld.1 De Raad van State toonde zich in een ongevraagd advies kritisch over de omstandigheid dat bij een verzet tegen een strafbeschikking geen griffierecht wordt geheven maar wel bij een beroep tegen een bestuurlijke boete.2 In navolging van Europese rechtspraak is inmiddels wel duidelijk dat een rechtsgang bij de bestuursrechter na boeteoplegging door het bestuursorgaan voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM.3 Wel zien we dat soms wordt geworsteld met de vraag of er binnen het bestuursorgaan zelf met de nodige onvooringenomenheid tot boeteoplegging is overgegaan.4

Terwijl tijdens het strafproces in eerste aanleg en in hoger beroep nieuwe stukken door partijen kunnen worden overgelegd en nader onderzoek kan plaatshebben,5 de tenlastelegging kan worden gewijzigd, mits daardoor geen ander feit wordt vervolgd,6 en ook andere correcties worden toegepast op de strenge grondslagleer,7 werd in het bestuursrecht soms huiverig gedaan over de mogelijkheid om nieuwe stukken over te leggen, een boetebesluit te wijzigen of aanvullend onderzoek in de beroepsfase mogelijk te maken.8 Inmiddels zien we dat ook in boetezaken nog in een later stadium nieuwe stukken en argumenten door de bestuursrechter worden geaccepteerd,9 dat blijkens twee uitspraken van 5 juli 2017 van de grote kamer van de Afdeling de bestuurlijke lus wel (maar terughoudend) kan worden toegepast10 en dat niet alleen in bezwaar, maar ook – mede onder invloed van artikel 6:22 Awb – in beroep de juridische grondslag kan worden gewijzigd.11 Uit een oogpunt van de vereiste finaliteit (artikel 8:72a Awb) en effectieve handhaving is die verruiming zeker wenselijk en ook mogelijk (zie de artikelen 6:19, 6:22 en 8:51a Awb).

In een artikel in JBplus heeft Schuurmans niettemin kritiek, omdat noch in de uitspraken van de grote kamer van de Afdeling van 5 juli 2017 noch in de daaraan voorafgaande conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus wordt geëxpliciteerd waarom door de rechter terughoudend met nadere bewijsvoering door het bestuursorgaan in boetezaken moet worden omgegaan.12 Zij wijst er daarbij op dat in het strafrecht de materiële waarheidsvinding voorop staat en dat daarom de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging ook na het requisitoir en in hoger beroep nog mogelijk is. En zij wijst er op dat de mogelijkheid tot nadere stukkenuitwisseling, waaronder belastend bewijsmateriaal, als vanzelfsprekend wordt ervaren, omdat het onderzoek ter zitting traditioneel het centrale moment van waarheidsvinding in het strafproces is. De vraag van Schuurmans naar explicitering van uitgangspunten is terecht.

Laat ik de handschoen oppakken en enkele mogelijke verklaringen noemen. Eén verklaring is dat de wetgever zelf de bestuurlijke lus heeft willen uitsluiten in boetezaken, overigens zonder dit in de wet vast te leggen. Men dacht dat dit verbod reeds volgde uit artikel 8:72a Awb, omdat daarin is neergelegd dat de rechter zelf de zaak afdoet indien het boetebesluit moet worden vernietigd.13 Indien die lezing onverkort zou worden gevolgd dan zouden teveel boetebesluiten sneuvelen zonder herstelmogelijkheid. Om die reden is door bestuursrechters (zij het dus op terughoudende wijze) gelust in boetezaken. Een andere – en die noemt Schuurmans zelf ook – is dat de bestuurlijke boete wordt ingeleid met een besluit en dat artikel 3:2 Awb vereist dat het bestuursorgaan haar besluiten zorgvuldig voorbereidt. Daar komt bij dat er een herstelkans is in bezwaar. Ik voeg daar aan toe dat met name het College uit een oogpunt van verdedigingsrechten grote waarde hecht aan het boeterapport en dat dit boeterapport daarom in beginsel de buitengrens vormt van de boetebeslissing.14 Indien het bestuursorgaan er een potje van maakt en niet ingaat op gemotiveerde verweren, is het niet de bedoeling dat onbeperkt herkansingen aan het bestuur worden geboden. Ook dat kan een goede reden zijn om niet eerst in hoger beroep bewijs toe te laten of te lussen.15 Een andere reden om terughoudend te zijn met bewijsopdrachten is dat de bestuursrechter wil waken voor zijn onbevangenheid. Zo is het doen van gedetailleerde suggesties aan het bestuursorgaan ter zake van het uitvoeren van aanvullend onderzoek strijdig geacht met artikel 6 EVRM.16

Juist omdat het strafrecht zich van oudsher toch veel meer concentreert op de waarheidsvinding ter zitting en daar niet een uitgebreide besluitvorming met een bezwaarfase aan vooraf gaat, vind ik het niet raar dat de herkansing voor het bestuursorgaan bij de bestuursrechter beperkter is dan die voor het openbaar ministerie in strafzaken. Daar komt bij dat in grote strafzaken (zoals levensdelicten) ook wel wat anders op het spel staat dan bij een boetezaak in het ordeningsrecht. Opgemerkt zij ook dat in veel strafzaken na afloop van het vooronderzoek geen nadere bewijsvoering op tafel komt.17