Hoofdstuk 8 Samenvatting

Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid daarvan bestuurder is. In Hoofdstuk 1 schets ik het grote belang van dit artikel. In ons recht geldt als hoofdregel dat aandeelhouders en bestuurders niet aansprakelijk zijn voor het handelen of nalaten van de rechtspersoon waarbij zij betrokken zijn. Onder (uitzonderlijke) omstandigheden kunnen o.a. bestuurders echter aansprakelijk worden gehouden voor dat handelen of nalaten. Het gaat daarbij om rechterlijk ingrijpen. In art. 2:11 BW is het echter de wetgever zelf die op voormelde hoofdregel een uitzondering maakt. Niet alleen vanwege het feit dat art. 2:11 BW een wettelijke vorm van doorbraak vormt, is een studie over dit wetsartikel op zijn plaats. De aanpak van misbruik van rechtspersonen is actueler dan ooit. Daarbij wijs ik op onder meer de recente Wet civielrechtelijk bestuursverbod. Art. 2:11 BW speelt bij de aanpak van misbruik van rechtspersonen nog immer– het artikel is inmiddels al 30 jaar oud – een belangrijke rol. De centrale onderzoeksvraag is wat de reikwijdte van art. 2:11 BW is. Hoe groter de reikwijdte van art. 2:11 BW is, hoe groter de kans is dat de bestuurder of bestuurders “achter” de rechtspersoon-bestuurder of een keten van rechtspersoon-bestuurders (mede) aansprakelijk is (zijn). Voormelde centrale onderzoeksvraag valt uiteen in drie deelvragen, te weten de vraag wat de personele reikwijdte van art. 2:11 BW is (op welke “soort” bestuurders heeft het artikel betrekking?), de vraag wat de normatieve reikwijdte van dat artikel is (op welke soort aansprakelijkheden heeft het artikel betrekking?) en de vraag wat de internationale reikwijdte van dat artikel is (in hoeverre ziet art. 2:11 BW op buitenlandse rechtspersoon-bestuurders?). De analyse van het Nederlandse recht is uitgevoerd door wetgevings-, jurisprudentie- en literatuuronderzoek. In voorkomend geval wordt gewezen op regelingen in andere landen. Deze studie is echter niet rechtsvergelijkend van aard. Op strafrechtelijke en fiscale bestuurdersaansprakelijkheid wordt in beginsel niet ingegaan. In het Verenigd Koninkrijk wordt de figuur van de rechtspersoon-bestuurder in de ban gedaan. De figuur van de rechtspersoon- bestuurder beschouw ik in deze studie echter als een soort gegeven.

In Hoofdstuk 2 schets ik het algemene kader waarin art. 2:11 BW dient te worden geplaatst. Anders dan veel andere landen kent het Nederlandse recht de figuur van de rechtspersoon-bestuurder. De wettelijke grondslag van de rechtspersoon-bestuurder is gelegen in art. 2:5 BW. In de praktijk treft men deze figuur voornamelijk aan in concern- en groepsverhoudingen, bij joint ventures en bij trustkantoren. Een van de voordelen van het gebruik van een rechtspersoon- bestuurder is het feit dat de voor bestuur vereiste deskundigheid niet in ÉÉn natuurlijke persoon of in enkele natuurlijke personen verenigd hoeft te zijn. Een van de nadelen van een rechtspersoon-bestuurder is dat de natuurlijk persoon die daarvan bestuurder is in beginsel “buiten schot” blijft. Onder omstandigheden kan daardoor misbruik gemaakt worden van deze rechtsfiguur. Art. 2:11 BW dient ertoe te voorkomen dat een natuurlijk persoon bestuurdersaansprakelijkheid kan voorkomen door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder. In het onderzoek ga ik in op het begrip “rechtspersoon”, zijnde een drager van eigen rechten en plichten, niet zijnde een natuurlijk persoon. De rechtspersoon is in formele zin zelfstandig. In materiële zin is de rechtspersoon afhankelijk van natuurlijke personen (zoals de bestuurders) voor het verrichten van handelingen. Om onbehoorlijk bestuur (zoveel mogelijk) te voorkomen, is de zogenoemde “misbruikwetgeving” in het leven geroepen.

Er wordt stilgestaan bij de begrippen “doorbraak” en “vereenzelviging”. Die begrippen hebben geen vastomlijnde inhoud. Bij directe doorbraak is sprake van een (onvrijwillige) aansprakelijkheid die berust op het terzijdestellen van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen. Het woord “vereenzelviging” impliceert dat bijvoorbeeld een rechtspersoon en een natuurlijk persoon zodanig veel op elkaar lijken dat er geen onderscheid tussen die personen gemaakt kan worden. Vereenzelviging is een grond voor doorbraak van aansprakelijkheid, aangezien een schuldeiser zijn vordering niet alleen jegens de eigenlijke debiteur, maar ook jegens een andere – met die debiteur te vereenzelvigen – persoon geldend kan maken. Naar die laatste persoon wordt dan “doorgebroken”. Aan het slot van dit hoofdstuk maak ik enkele opmerkingen over de Tweede Misbruikwet.

In Hoofdstuk 3 ga ik nader in op art. 2:11 BW. Na een korte schets van de geschiedenis van art. 2:11 BW, vermeld ik een aantal kwalificaties van art. 2:11 BW. Ik kwalificeer art. 2:11 BW onder meer als “een wettelijke vorm van beperkte doorbraak van aansprakelijkheid”. Per tweedegraads bestuurder (kortweg: de bestuurder van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder) dient namelijk de mogelijkheid te bestaan om een aansprakelijkheid beperkend of zelfs aansprakelijkheid uitsluitend verweer te voeren, terwijl in voorkomend geval een dergelijk verweer niet noodzakelijkerwijs wordt gevoerd c.q. kan worden gevoerd door die eerstegraads bestuurder. Het doel van art. 2:11 BW is dat ondanks tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder uiteindelijk ten minste ÉÉn natuurlijk persoon aangewezen kan worden die bestuursverantwoordelijkheid draagt. De strekking van art. 2:11 BW is het voorkomen van misbruik van rechtspersoonlijkheid. Bestuurders dienen zich door de introductie van art. 2:11 BW minder gemakkelijk achter een rechtspersoon te kunnen verschuilen in die gevallen waarin benadeling van schuldeisers het gevolg is van slecht of onbehoorlijk bestuur. Door de introductie van art. 2:11 BW wordt als het ware “heen gezien” door de rechtspersoon-bestuurder en worden naast de rechtspersoon ook zijn bestuurders (natuurlijke personen) aansprakelijk in de gevallen waarin de wet de aansprakelijkheid van bestuurders regelt. Is een van die bestuurders weer een rechtspersoon, dan geldt voor die rechtspersoon hetzelfde enzovoorts.

Art. 2:11 BW is van dwingend recht en bevat geen zelfstandige grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid via art. 2:11 BW heeft een “kwalitatief karakter”. Voor aansprakelijkheid via art. 2:11 BW dient men namelijk bestuurder te zijn van een aansprakelijke eerstegraads rechtspersoon- bestuurder, dan wel van een eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler. Daarnaast wordt wel gezegd dat sprake is van een “afgeleide aansprakelijkheid”. Aansprakelijkheid van (bijvoorbeeld) de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder is namelijk in beginsel een voorwaarde voor een op dezelfde grondslag gebaseerde aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder(s). Het is echter niet zo dat een tweedegraads bestuurder uit eigen hoofde zonder meer (onvoorwaardelijk) aansprakelijk is voor de krachtens enige bestuurdersaansprakelijkheidsbepaling op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder rustende verbintenis. De tweedegraads bestuurder kan zich beroepen op disculpatiemogelijkheden die de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder eveneens ter beschikking stonden. Het is mijns inziens dan ook beter om te spreken van een “quasi-afgeleide” aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder: een van de aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder afgeleide aansprakelijkheid met daaraan gekoppeld de zelfstandige bevoegdheid zich te disculperen.

Art. 2:11 BW bevat een hoofdelijke aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders. Een schuldeiser kan de bestuurde rechtspersoon enerzijds en de (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders anderzijds daarvan afzonderlijk van elkaar aanspreken. Er is geen sprake van subsidiariteit. Ook kan een schuldeiser de (eerstegraads en tweedegraads) bestuurders afzonderlijk van elkaar aanspreken. De draagplicht zal alsdan mijns inziens in beginsel op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder rusten. Die is namelijk te beschouwen als de hoofdschuldenaar. Een uitzondering op voormelde draagplicht kan mijns inziens ontstaan ingeval het handelen van een tweedegraads bestuurder ten opzichte van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder als toerekenbare tekortkoming of anderszins als onbehoorlijke taakvervulling kan worden gekwalificeerd. Een bestuurder die een schadevergoeding heeft betaald aan bijvoorbeeld de bestuurde rechtspersoon, kan regres nemen op zijn hoofdelijk aansprakelijke medebestuurders, zulks tot het bedrag van de schuld dat zijn medeschuldenaren/medebestuurders telkens “aangaat”.

Op tweedegraads bestuurders rust geen andere aansprakelijkheid – laat staan een zwaardere aansprakelijkheid – dan de aansprakelijkheid die rust op eerstegraads bestuurders. Voor een tweedegraads bestuurder gelden geen andere disculpatiemogelijkheden dan voor de betreffende eerstegraads bestuurder gelden. Naar mijn mening dient hier als het ware te worden geabstraheerd van de bestuurslaag. Bij deze abstractietheorie wordt gekeken naar de situatie waarin ÉÉn bestuurslaag, dan wel meerdere bestuurslagen zou(den) ontbreken. De centrale vraag daarbij is hoe de tweedegraads bestuurder behandeld zou worden ingeval de eerstegraads bestuurslaag afwezig zou zijn. Naarmate de tweedegraads bestuurder echter op grotere afstand van de bestuurde rechtspersoon staat, kunnen meer omstandigheden meespelen ter disculpatie.

In art. 2:138/248 lid 4 BW is een tweetal belangrijke gronden voor matiging opgenomen. Mijns inziens hebben die bevoegdheden niet alleen betrekking op eerstegraads bestuurders, maar eveneens op tweedegraads bestuurders die “via” art. 2:11 BW aansprakelijk worden gesteld. Ook hier dient de abstractietheorie te worden toegepast. Het uitgangspunt van de abstractietheorie rechtvaardigt het mijns inziens om bijvoorbeeld artt. 2:138/248 lid 4 BW met inachtneming van de daarin gestelde eisen eveneens op de via art. 2:11 BW aansprakelijke tweedegraads bestuurder(s) toe te passen. Gevolg van het abstraheren van de werkelijke situatie en kijken naar de situatie zoals die zou zijn geweest indien de betreffende tweedegraads bestuurder eerstegraads bestuurder zou zijn geweest, is dat de rechter uitsluitend dient te letten op de periode gedurende welke de betreffende tweedegraads bestuurder zelf bestuurder is geweest van de (inmiddels) in staat van faillissement verkerende bestuurde vennootschap.

De bevoegdheid die art. 2:138/248 lid 9 BW toekent aan de curator om bepaalde onverplichte rechtshandelingen te vernietigen wordt wel aangeduid als de “quasi-Pauliana”. Mijns inziens is art. 2:138/248 lid 9 BW niet een aansprakelijkheid verhogende bepaling. Het is naar mijn mening “enkel” een faciliteit die de curator geboden wordt voor het geval vaststaat dat sprake is van een dergelijke aansprakelijkheid Én de bestuurder niet in staat is tot betaling Én die bestuurder blijkbaar onverplichte rechtshandelingen heeft verricht waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd. In dat kader spreek ik over een “aansprakelijkheid plus”-situatie. Mijns inziens wordt de reikwijdte van art. 2:11 BW te ver opgerekt indien men dat artikel toepast op de quasi-Pauliana.

Art. 2:11 BW ziet in beginsel op alle onder het bereik van Boek 2 BW vallende rechtspersonen. Art. 2:11 BW is echter niet van toepassing op publiekrechtelijke rechtspersonen. Indien een rechtspersoon ondanks een civielrechtelijke aanduiding naar structuur en inrichting door publiekrechtelijke voorschriften wordt beheerst, dient mijns inziens hoofdregel te zijn dat art. 2:11 BW van toepassing is. Overeenkomstige toepassing van art. 2:11 BW op kerkgenootschappen dient onder omstandigheden mogelijk te worden geacht. Art. 2:11 BW is in beginsel ook van toepassing op privaatrechtelijke rechtspersonen met een Europeesrechtelijke basis, mits deze rechtspersonen hun zetel in Nederland hebben. Art. 2:11 BW heeft echter geen betrekking op het EESV.

Art. 2:11 BW heeft betrekking op de rechtspersoon die bestuurder is van een andere rechtspersoon. Dit artikel is derhalve niet van toepassing indien sprake is van een rechtspersoon die vennoot is van een personenvennootschap. Personenvennootschappen zijn naar geldend recht namelijk geen rechtspersonen, maar overeenkomsten. Indien een personenvennootschap bestuurder is van een rechtspersoon, dan is art. 2:11 BW in beginsel evenmin van toepassing. Het betreffende artikel spreekt uitdrukkelijk over de aansprakelijkheid van als bestuurder van een andere rechtspersoon.

De (deel)vraag die centraal staat in Hoofdstuk 4 is die naar de “personele reikwijdte” van art. 2:11 BW ofwel de vraag op welke soort bestuurders art. 2:11 BW betrekking heeft: formele bestuurders en/of (mede-)beleidsbepalers en/of quasi-bestuurders als bedoeld in art. 2:151/261 BW. Er bestaat geen discussie over het feit dat een formeel bestuurder onder het in art. 2:11 BW vermelde begrip “bestuurder” valt. In een “one tier”-board kent men uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders. Uitvoerende bestuurders hebben de “uitvoering van de vennootschap” in handen, waaronder men onder meer de vertegenwoordiging kan begrijpen. Niet uitvoerende bestuurders zijn bestuurders aan wie geen specifieke uitvoerende taken zijn opgedragen en die als hoofdtaak hebben om de hoofdlijnen van het beleid vast te stellen en toezicht te houden op degenen die het dagelijks bestuur uitoefenen. Hoewel de functie van een niet uitvoerende bestuurder sterk lijkt op die van een commissaris, is een niet uitvoerende bestuurder een volwaardig lid van het bestuur. De niet uitvoerende bestuurder dient mijns inziens – wat de aansprakelijkheid betreft – als een bestuurder en niet als een commissaris behandeld te worden. Mijns inziens is art. 2:11 BW dan ook van toepassing op de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder.

Art. 2:138/248 lid 7 BW stelt voor de toepassing van dat artikel de (mede-) beleidsbepaler gelijk met een formeel bestuurder. Onduidelijkheid bestaat omtrent de kwestie of de eis van feitelijke terzijdestelling van het bestuur gesteld dient te worden om van een (mede-)beleidsbepaler te kunnen spreken. Art. 2:138/248 lid 7 BW stelt ook het mede bepalen van het beleid gelijk met formeel bestuur. Voor een kwalificatie als “(mede-)beleidsbepaler” hoeft het bestuur mijns inziens derhalve niet terzijde te zijn gesteld.

Op basis van de geldende jurisprudentie (de arresten Montedison en Lammers- Aerts) geldt dat voor toepasselijkheid van art. 2:11 BW de eerstegraads bestuurder ofwel een rechtspersoon-formeel bestuurder ofwel een rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler kan zijn en de tweedegraads bestuurder immer een formeel bestuurder dient te zijn. Mede gelet op de parallel tussen de (mede-) beleidsbepaler en de quasi-bestuurder bedoeld in art. 2:151/161 BW, ben ik geneigd art. 2:11 BW ten aanzien van de N.V. en de B.V. dermate ruim uit te leggen dat onder de in dat artikel genoemde eerstegraads bestuurders tevens de eerstegraads rechtspersoon-quasi-bestuurder dient te worden begrepen. Mijns inziens gaat het echter te ver om art. 2:11 BW – een bepaling die uitdrukkelijk is geschreven voor bestuurders – van toepassing te achten op aandeelhouders. Dat ligt mijns inziens slechts anders indien en voor zover een aandeelhouder tevens te kwalificeren is als (mede-)beleidsbepaler.

De aansprakelijkheidsroute “via” art. 2:11 BW is volgens de huidige jurisprudentie afgesloten ten aanzien van tweedegraads (mede-)beleidsbepalers. Ik ga in op argumenten vóór en argumenten tegen uitbreiding van de reikwijdte van art. 2:11 BW met tweedegraads (mede-)beleidsbepalers. Een argument vóór uitbreiding van de reikwijdte van art. 2:11 BW met tweedegraads (mede-) beleidsbepalers is bijvoorbeeld dat het inconsequent te noemen is dat de Hoge Raad wel de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler onder het in art. 2:11 BW gehanteerde begrip “bestuurder” brengt, maar niet de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler. Een ander argument vóór die uitbreiding is dat bestuurders en (mede-)beleidsbepalers gehouden mogen worden aan schijnhandelingen. Hoezeer er ook iets te zeggen valt voor die (en andere) argumenten, geldt mijns inziens dat toepasselijkheid van art. 2:11 BW in de onderhavige situatie geen praktisch nut heeft. De figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is namelijk “te vaag”. Het levert in de praktijk bewijsrechtelijke problemen op om een persoon te kwalificeren als tweedegraads (mede-)beleidsbepaler. Een doorschakeling van aansprakelijkheid naar een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is in praktische zin alleen zinvol indien men op voorhand vrij nauwkeurig kan bepalen welke personen (in elk geval) onder die figuur geschaard kunnen worden. Ik stel voor om in artt. 2:138/248 BW een weerlegbaar bewijsvermoeden voor de kwalificatie als (mede-)beleidsbepaler op te nemen. Op die wijze kan men op objectief bepaalbare gronden bepaalde (rechts)personen die zonder dat bewijsvermoeden een eventuele aansprakelijkheid zouden ontlopen, in beginsel– behoudens tegenbewijs – kwalificeren als (mede-)beleidsbepalers. Die personen worden dan gekwalificeerd als eerstegraads (mede-)beleidsbepalers. De kans wordt daardoor groter dat men eerstegraads (mede-)beleidsbepalers aansprakelijk kan houden. Eveneens wordt als gevolg daarvan de kans groter dat men via art. 2:11 BW tweedegraads bestuurders kan aanpakken. Bij de formulering van het bewijsvermoeden ga ik uit van een aandelenbezit van 75%. Eventueel kan voor zover het natuurlijke personen betreft aangeknoopt worden bij de omschrijving van een UBO (ultimate beneficial owner) in de vierde anti- witwasrichtlijn.

In Deel II van Hoofdstuk 4 komen enkele procesrechtelijke aspecten van art. 2:11 BW aan de orde. De hoofdelijkheid van art. 2:11 BW brengt mijns inziens met zich dat elke bestuurder afzonderlijk gedagvaard mag worden. Voldoende is dat naar de mening van de rechter die zich over de betreffende kwestie buigt de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder voldoet aan de aansprakelijkheid vestigende elementen van de betreffende gehanteerde grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid. Nadeel van het niet dagvaarden van een (eerstegraads) bestuurder is dat het vonnis dat gewezen wordt in de procedure tegen de gedagvaarde (tweedegraads) bestuurder geen bindende kracht heeft jegens de niet gedagvaarde (eerstegraads) bestuurder. Indien een procedure gericht tegen een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder en een tweedegraads bestuurder wordt geschorst vanwege het faillissement van de eerstegraads rechtspersoon- bestuurder, dient de rechter mijns inziens nog steeds – indien de vordering mede is gebaseerd op art. 2:11 BW – op inhoudelijke gronden een oordeel te vellen over de vraag of de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder als bestuurder aansprakelijk is. Verschijnt de eerstegraads bestuurder in rechte, maar wordt tegen de tweedegraads bestuurder verstek verleend, dan kan de aansprakelijkheid via art. 2:11 BW van de tweedegraads bestuurder vastgesteld worden. Indien de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder niet verschijnt, maar de tweedegraads bestuurder wel, dan zal het door de tweedegraads bestuurder gevoerde verweer in aanmerking genomen dienen te worden bij de beoordeling volgens het in art. 139 Rv voorgeschreven criterium.

Een schuldeiser zal stuiting van de verjaring van een rechtsvordering slechts kunnen inroepen jegens de (hoofdelijk verbonden) bestuurder aan wie de schuldeiser een schriftelijke aanmaning of mededeling (art. 3:317 BW) heeft gericht of die een erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW heeft gedaan. De verjaring van de rechtsvordering jegens de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder hoeft niet in de weg te staan aan de veroordeling van de tweedegraads bestuurder. Wat betreft de (gronden voor) verlenging van de verjaring houden artt. 3:320 en 3:321 BW mijns inziens geen rekening met vorderingen die tegen tweedegraads bestuurders worden ingesteld. Men mag naar mijn mening niet uit art. 2:11 BW afleiden dat in dergelijke gevallen de verlengingsgrond eveneens geldt. Art. 2:11 BW houdt namelijk slechts in dat aansprakelijkheid wordt “doorgelegd” naar de tweedegraads bestuurder. Niet minder, maar ook niet meer.

De aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW treedt in op het moment van faillissement van een vennootschap. De ontstaansgrond van de onderhavige aansprakelijkheid is (mede) gelegen in het aan het faillissement voorafgaande kennelijk onbehoorlijk bestuur. Om die reden ben ik van mening dat onder “het moment van het ontstaan van de aansprakelijkheid” als bedoeld in art. 2:11 BW niet slechts het moment van het faillissement zelf valt, maar tevens de aan dat faillissement voorafgaande periode van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In Hoofdstuk 5 behandel ik de vraag op welke vormen van (bestuurders)aansprakelijkheid art. 2:11 BW betrekking heeft (de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW). Art. 2:11 BW is van toepassing op de in Boek 2 BW vermelde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij gaat het – zoals in artt. 2:9 en 2:138/248 BW – om overschrijdingen van bepaalde tot bestuurders gerichte normen. Daarnaast heeft art. 2:11 BW betrekking op de aansprakelijkheid die voortvloeit uit specifieke in Boek 2 BW opgenomen bepalingen waaruit voor de bestuurder aansprakelijkheid voortvloeit. Art. 2:11 BW is mijns inziens niet van toepassing op de aansprakelijkheid van een eerstegraads rechtspersoon- bestuurder voor verplichtingen die voor die bestuurder voortvloeien uit een overeenkomst. Het staat partijen bij een overeenkomst echter wel vrij om in die overeenkomst een regeling te treffen die overeenkomt met het bepaalde in art. 2:11 BW. Teneinde tot een juiste afbakening van de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW te komen, komt in het onderzoek aandacht een aantal gevallen van aansprakelijkheid aan de orde dat buiten die reikwijdte valt, zoals de aansprakelijkheid voortvloeiende uit de “403-verklaring”. Het gaat daarbij niet om aansprakelijkheid als bestuurder.

Ik ben van mening dat de regeling omtrent kostenverhaal opgenomen in art. 2:354 BW niet via art. 2:11 BW doorwerkt naar een tweedegraads bestuurder. De enquÊteprocedure betreft geen aansprakelijkheidsprocedure. Daarnaast lees ik in art. 2:354 BW geen grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid. Weliswaar wordt geen verhaal geboden door een (eerstegraads) rechtspersoon- bestuurder, maar ik zie niet in in welke mate een eventuele aansprakelijkheidsanalyse gekleurd wordt door het feit dat sprake is van een bestuurder.

In het arrest Kampschöer/Le Roux heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook buiten Boek 2 BW geregelde wettelijke grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid onder de (normatieve) reikwijdte van art. 2:11 BW vallen. In dit kader ga ik in op onder meer art. 1:304 lid 1 BW en de speciale bepalingen in het kader van de Tweede Misbruikwet. Dat de Tweede Misbruikwet eigen schakelbepalingen bevat die een ruime werking kennen, staat mijns inziens niet aan toepassing van art. 2:11 BW in de weg indien en voor zover de reikwijdte van art. 2:11 BW groter is dan de reikwijdte van de betreffende schakelbepalingen. Wel geldt dat de betreffende (schakel)bepalingen dermate ruim zijn geformuleerd dat ik vermoed dat hier wellicht gesleuteld wordt aan een the oretisch probleem. Toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de Wet op het financieel toezicht (Wft) kan mijns inziens slechts aan de orde zijn indien en voor zover de Wft aan in die wet opgenomen regelingen privaatrechtelijke aansprakelijkheid voor bestuurders van rechtspersonen verbindt en ter zake niet zelf bepalingen bevat die expliciet, dan wel impliciet de toepasselijkheid van art. 2:11 BW uitsluiten.

Lange tijd bestond onduidelijkheid over de vraag of art. 2:11 BW betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en over de vraag hoe art. 2:11 BW in dat geval “doorwerkt” naar de tweedegraads bestuurder(s). De Hoge Raad heeft inmiddels in het arrest Kampschöer/Le Roux hierover zijn oordeel gegeven. De opvatting van de Hoge Raad houdt in dat de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW onder de normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW valt en dat deze aansprakelijkheid “automatisch” doorwerkt naar tweedegraads bestuurders. Laatstgenoemden zijn derhalve “automatisch” hoofdelijk aansprakelijk, tenzij zij zich kunnen disculperen (omkering van bewijslast).

Met de automatische doorwerking van de aansprakelijkheid zoals de Hoge Raad die voorstaat, kan ik mij niet verenigen. Bij toepassing van de abstractietheorie abstraheert men van bestuurslagen. Men vraagt zich in dat geval af hoe de tweedegraads bestuurder behandeld zou zijn indien hij eerstegraads bestuurder zou zijn geweest. In dat geval zou ten aanzien van de betreffende bestuurder – net zoals ten aanzien van een eerstegraads bestuurder – aangetoond dienen te worden dat sprake is van onder meer persoonlijke ernstige verwijtbaarheid. Bij de door de Hoge Raad voorgestane automatische doorlegging via art. 2:11 BW van de aansprakelijkheid van een eerstegraads bestuurder op grond van art. 6:162 BW, treedt een (aanmerkelijke) verzwaring op van de aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurders. De betreffende tweedegraads bestuurders hebben in dat geval een processueel nadeel. Art. 2:11 BW dient mijns inziens echter een neutrale werking te hebben. Een individuele aansprakelijkheid zoals die ex art. 6:162 BW dient niet door art. 2:11 BW een collectieve aansprakelijkheid te worden. Art. 2:11 BW betekent in mijn opvatting eigenlijk niet meer dan dat art. 6:162 BW wordt toegepast op tweedegraads bestuurders.

Toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW heeft mijns inziens in bewijsrechtelijk opzicht geen praktisch voordeel. Voor de aansprakelijkheid van een tweedegraads bestuurder is naar mijn mening nog steeds vereist dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Art. 2:216 lid 3 BW bevat een grond voor hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid voor het geval van uitkeringen waardoor de bestuurde rechtspersoon niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. De tekst van art. 2:216 BW lijkt zeer sterk op die van art. 2:9 BW. Er bestaat echter een (groot) verschil tussen artt. 2:9 en 2:216 BW. Art. 2:9 BW bevat een vorm van collectieve aansprakelijkheid met individuele disculpatiemogelijkheid. Art. 2:216 lid 3 1e volzin BW daarentegen beperkt zijn reikwijdte tot bestuurders die “ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien” dat de bestuurde rechtspersoon na die uitkering niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. Alleen de bestuurders die een en ander wisten of behoorden te voorzien, kunnen individueel aansprakelijk zijn. Zij zijn het die hoofdelijk verbonden zijn. Art. 2:216 (lid 3) BW bevat – anders gezegd – een vorm van individuele aansprakelijkheid. Indien men de abstractietheorie toepast, kijkt men naar de situatie zoals die zou zijn geweest indien de tweede-graads bestuurders eerstegraads bestuurders zouden zijn. Indien sprake is van een eerstegraads rechtspersoon-bestuurder dient ten aanzien van die bestuurder het in art. 2:216 lid 3 BW vermelde “weten of redelijkerwijs behoren te voorzien” gesteld en – zo nodig – bewezen te worden. Ten aanzien van de tweedegraads bestuurders dient mijns inziens hetzelfde te gelden.

De in Hoofdstuk 6 behandelde deelvraag is die naar de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW. De Hoge Raad oordeelt in zijn arresten inzake D Group- Schreurs en MyGuide dat de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is, beantwoord dient te worden aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht. Uit art. 10:119 aanhef en sub e. BW volgt dat het op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder toepasselijke recht de vraag beheerst wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid naast de corporatie aansprakelijk is. Is sprake van een eerstegraads buitenlandse rechtspersoon-bestuurder (de situatie aan de orde in de zaak MyGuide), dan werkt art. 2:11 BW niet. De buitenlandse tweedegraads (rechtspersoon-)bestuurder van een Nederlandse eerstegraads rechtspersoon-bestuurder (de situatie aan de orde in het arrest D Group-Schreurs) daarentegen kan wÉl via art. 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden. De vennootschappelijke verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en de bestuurder(s) daarvan wordt niet beheerst door Nederlands recht, maar door het toepasselijke buitenlandse recht. Art. 2:11 BW mist in die verhouding toepassing.

Hoewel de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW in beginsel beperkt is, kan men in bepaalde gevallen de buitenlandse rechtspersoon toch (via art. 2:11 BW) aansprakelijk houden. Het gaat daarbij echter om uitzonderingsgevallen. Zo moet mijns inziens art. 2:11 BW in aparte misbruiksituaties kunnen worden toegepast. Het aantonen van dergelijk misbruik, stuit echter op bewijsrechtelijke problemen. In sommige situaties kan de exceptieclausule van art. 10:8 lid 1 BW uitkomst bieden. Dat artikel bepaalt dat het recht dat is aangewezen door een wettelijke regel die berust op een veronderstelde nauwe band met dat recht, bij uitzondering buiten toepassing blijft indien – gelet op alle omstandigheden van het geval – kennelijk de in die regel veronderstelde nauwe band slechts in zeer geringe mate bestaat en met een ander recht een veel nauwere band bestaat. In dat geval wordt volgens art. 10:8 BW dat andere recht toegepast.

Teneinde bestuurders van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk te kunnen houden, bepleit ik de (verdere) introductie in het Nederlandse recht van de vaste vertegenwoordiger. Mijns inziens hoeft de introductie daarvan niet op onoverkomelijke bezwaren te stuiten. Zo zijn er geen noemenswaardige kosten verbonden aan de figuur van de vaste vertegenwoordiger en geldt dat indien er al sprake zou zijn van een belemmering van het vrije verkeer die belemmering geoorloofd is. Aan het slot van hoofdstuk 6 komen onder meer aan de orde de bevoegdheden van de vaste vertegenwoordiger, het aantal vaste vertegenwoordigers, de groep waaruit de vaste vertegenwoordigers benoemd dienen te worden en de vraag of de verplichting om een vaste vertegenwoordiger te benoemen ook dient te gelden voor het geval een Nederlandse rechtspersoon- bestuurder wordt benoemd.