1.2 Aanleiding en belang

3. Aanleiding voor de vraag of de enquêteprocedure gelet op haar aard, inrichting en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer een geschikte procedure is om impasses tussen aandeelhouders te doorbreken, vormt de omstandigheid dat de procedure door de wetgever niet voor dit type geschilbeslechting is bedoeld. Naar uit hoofdstuk 2 zal blijken, stond de wetgever bij de introductie van de enquête- regeling in het Wetboek van Koophandel 1928 en de aanpassing ervan begin jaren’70 van de vorige eeuw een ander, betrekkelijk concreet, doel voor ogen1, te weten de bescherming van minderheidsaandeelhouders en, vanaf 1971, werknemers en certificaathouders van grotere ondernemingen tegen een gebrek aan openheid door de leiding en een onbevredigende gang van zaken. Hoewel de wetgever zich heeft bediend van een aantal vage termen – onder meer ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ (art. 2: 350 lid 1 BW) en ‘wanbeleid’ (art. 2: 355 lid 1 BW) – heeft hij de enquêteprocedure nauw toegespitst op de verwezenlijking van dit doel.

Aanleiding voor de vraag op welke wijze en in welke mate de overwegingen van de Ondernemingskamer waarin zij individuele verantwoordelijkheden vaststelt, kunnen doorwerken in procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) BW, vormt de omstandigheid dat de Hoge Raad de procedure betreffende Laurus lijkt te hebben aangegrepen om zijn eerdere beschikking inzake OGEM Holding te nuanceren. De Hoge Raad heeft in de laatstgenoemde beschikking uitgemaakt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid is gebleken, bindende kracht kan hebben, ook in andere procedures (zie rechtsoverweging 5). Dit lijkt te impliceren dat de overwegingen van de Ondernemingskamer in latere aansprakelijkheidsprocedures gezag van gewijsde kunnen hebben als bedoeld in art. 236 Rv. Ons hoogste rechtscollege overweegt in de beschikking inzake Laurus echter dat zijn in OGEM Holding gegeven beslissing niet betekent dat de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten in die latere procedures op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs, zij het dat het onder omstandigheden wel denkbaar is dat de aansprakelijkheidsrechter ‘voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen’ (rechtsoverweging 3.8).

4. Het belang van het onderzoek naar de vraag of de enquêteprocedure een geschikte procedure is om impasses tussen aandeelhouders te doorbreken, is gelegen in het feit dat de procedure zich blijkens de jurisprudentie wat betreft deze impasses heeft ontwikkeld tot een belangrijke rechtsgang. De Ondernemingskamer heeft in de periode vanaf 1971 tot heden in ten minste 60 impasseprocedures voorzieningen getroffen als bedoeld in art. 2: 356 BW, terwijl in de periode ná 1994 in ten minste 135 impassezaken onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2: 349a lid 2 BW zijn getroffen. Het aandeel van de impassezaken in het totale aantal enquêteprocedures waarin enquêteverzoeken zijn toegewezen (circa 356 in getal2), is echter groter. Zo heeft de Ondernemingskamer in tientallen impasseprocedures geen onmiddellijke voorzieningen getroffen omdat ter zake geen verzoek is ingediend (in verscheidene impassezaken is alleen verzocht om het instellen van een onderzoek) of de aandeelhouders op een andere wijze tot een oplossing voor de problemen zijn gekomen.

Het onderzoek naar de vraag op welke wijze en in welke mate de overwegingen van de Ondernemingskamer waarin zij individuele verantwoordelijkheden vaststelt, kunnen doorwerken in procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) BW, is van belang omdat in ons aansprakelijkheidsrecht de gedachte diep geworteld is dat aansprakelijkheidsvraagstukken dienen te worden behandeld in een dagvaardingsprocedure met alle daaraan verbonden waarborgen. Hoewel het begrijpelijk is dat aandeelhouders en werknemers wensen dat de Ondernemingskamer ‘falend functionerende beleidsbepalers corrigeert’ respectievelijk de schuldeisers er bij zijn gebaat ‘dat de faillissementskas op peil wordt gebracht’3, wordt het bezwaarlijk geacht dat eerdere beslissingen van de Ondernemingskamer over de feiten er toe leiden dat bestuurders en commissarissen in de latere aansprakelijkheidsprocedure moeten strijden ‘met beide handen op de rug gebonden’4 en geen reële mogelijkheid hebben zich te disculperen. De enquêteprocedure, die is gericht tegen de vennootschap, is een verzoekschriftprocedure met maar één feitelijke instantie.5 Bovendien vervult het onderzoeksverslag in de oordeelsvorming door de Ondernemingskamer een centrale bewijsrechtelijke functie, hoewel de onderzoeksfase niet van bijzondere processuele waarborgen is voorzien: zo hebben bestuurders en commissarissen geen invloed op het onderzoek en behoeven zij daarin ook niet door de onderzoeker te worden betrokken. De beschikking inzake OGEM Holding heeft zelfs de vraag opgeroepen of de enquêteprocedure6 respectievelijk de latere aansprakelijkheidsprocedure7 wel in overeenstemming is met de in art. 6 EVRM vervatte vereisten.8 Deze twijfel is ook door de latere beschikkingen van de Hoge Raad betreffende Text Lite Holding9en Laurus en de uitspraak van het EHRM in de procedure inzake Text Lite Holding10niet bij allen weggenomen.11