3.4.4.4 Een onaanvaardbare uitholling?

Nu we enig zicht hebben op het samenhangcriterium uit Kuijpers/Valkenswaard, kan worden bezien of we het ook daadwerkelijk nodig hebben. De Hoge Raad meent van wel. In het arrest Kuijpers/Valkenswaard overwoog hij dat het – om diverse redenen onontbeerlijke – beginsel van de formele rechtskracht onaanvaardbaar zou worden uitgehold als inlichtingen, die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht.1 Om welke redenen het beginsel van de formele rechtskracht onontbeerlijk is, wordt niet nader toegelicht, maar kan wel worden opgemaakt uit andere arresten van de Hoge Raad. De formele rechtskracht is hierin gerechtvaardigd vanuit het belang van rechtszekerheid, concordantie en specialiteit (zie hierover paragraaf 3.4.2). Deze argumenten kunnen de regel dragen dat de burgerlijke rechter niet treedt in de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten waartegen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Naar mijn opvatting dwingen zij echter niet zonder meer tot het uitbreiden van de objectieve reikwijdte van de formele rechtskracht tot feitelijk handelen, zoals informatieverstrekking die voorafgaat aan een besluit. Voor een onaanvaardbare uitholling van de formele rechtskracht indien voorbereidingsinlichtingen daar niet onder vallen, vrees ik – anders dan de Hoge Raad – niet.

Niemand zal betwisten dat de bestuursrechter inderdaad de meest gerede rechter is om te oordelen over besluiten. Vanuit dit uitgangspunt kan worden begrepen dat een vordering bij de burgerlijke rechter de rechtsgevolgen van een besluit onverlet moet laten, en geen verkapt vernietigingsberoep of een herkansingsmogelijkheid moet worden. Geldt dit argument nu ook voor een vordering tot vergoeding van schade die is geleden als gevolg van onrechtmatig feitelijk handelen? Het beoordelen van de rechtmatigheid van feitelijk handelen, ook als dat voorafgaat aan het nemen van besluiten, is niet bij uitstek aan de bestuursrechter. Een rechtstreekse bestuursrechtelijke rechtsgang staat immers in beginsel niet open tegen feitelijke handelingen die voorafgaan aan het nemen van een besluit. Zij kunnen hoogstens zijdelings aan de orde worden gesteld in een procedure tegen het later genomen besluit.2 De specialiteitsgedachte gaat dan ook niet zonder meer op. In zoverre zou een eenvoudige en eenduidige regel denkbaar zijn: vorderingen tot schadevergoeding stuiten af op de formele rechtskracht wanneer zij de onrechtmatigheid van een besluit tot uitgangspunt nemen, en doen dat niet wanneer zij zijn gebaseerd op de onrechtmatigheid van feitelijk handelen. De grondslag van de vordering is dan doorslaggevend. Die regel wordt echter niet gehanteerd door de Hoge Raad.

De concordantiegedachte geeft evenmin de doorslag. Dat de bestuursrechter in beginsel oordeelt over besluiten, betekent dat het risico van een tegenstrijdig oordeel ter zake van feitelijk handelen afwezig is, ook wanneer het zou gaan om feitelijk handelen dat tegenstrijdig is aan een besluit dat formele rechtskracht heeft verkregen. Het aangrijpingspunt van de rechtmatigheidstoetsing verschilt immers wezenlijk. Dit risico is te minder aanwezig, wanneer (een ander dan) de benadeelde – al dan niet met succes – rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het betreffende besluit, of wanneer rechtsmiddelen zijn aangewend tegen een vergelijkbaar besluit, zoals in het geval van varkenshouder Kuijpers. In dat geval is voorstelbaar dat de uitspraak van de bestuursrechter op de betreffende beroepen aanknopingspunten bevat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van voorafgaand feitelijk handelen. De burgerlijke rechter zou er in een dergelijk geval evenzeer voor kunnen kiezen om de rechtmatigheid van inlichtingen die met het oog op een later genomen besluit zijn gegeven, te beoordelen met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter over dat besluit of over een vergelijkbaar besluit (zie hierover paragraaf 3.4.5.1). De aansluitingsregel uit het arrest Noord-Brabant/Janse3 zou hiervoor model kunnen staan,4 in die zin dat de burgerlijke rechter bijzondere aandacht zou kunnen schenken aan de oordelen van de bestuursrechter die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van het feitelijk handelen. Sanderink & Timmermans hebben er terecht op gewezen dat dit staande praktijk is buiten de besluitenaansprakelijkheid.5 De rechtmatigheid noch de rechtsgeldigheid van het besluit wordt hiermee uitgehold of aangetast.

Het argument van de rechtszekerheid, tot slot, laat zich eveneens relativeren. Het lijkt mij alleszins mogelijk om te aanvaarden dat een besluit – naar de regelen van het bestuursrecht – onaantastbaar is en dus voor rechtsgeldig én rechtmatig moet worden gehouden, terwijl voorbereidingshandelingen tóch onrechtmatig zijn en een grondslag voor vergoeding van schade bieden.6 Zo lang de rechtsgeldigheid en rechtmatigheid van het besluit maar vaststaat en de rechtsgevolgen van het besluit niet langs een civielrechtelijke omweg zijn aan te tasten. Op deze manier behoeft de fictie van rechtsgeldigheid en rechtmatigheid waarmee het besluit is omkleed, niet in de weg te staan aan het oordeel dat het besluit werd voorafgegaan door tot schadevergoeding verplichtend onrechtmatig feitelijk handelen. Dit oordeel laat de rechtsgevolgen van het besluit immers onverlet. Het gewicht van de rechtszekerheid als rechtvaardiging voor de samenhangregel moet bovendien niet worden overschat. Het gaat slechts om de rechtszekerheid van het bestuursorgaan dat de desbetreffende voorbereidingshandelingen heeft verricht. Het bestuursorgaan, althans de rechtspersoon waartoe dit orgaan behoort, blijft na een ongebruikte of tevergeefs gebruikte mogelijkheid van bezwaar en/of beroep tegen het besluit gevrijwaard van aansprakelijkheid.7 De rechtszekerheid van bijvoorbeeld de houder van een vergunning die is verstrekt na het geven van onjuiste inlichtingen is niet in het geding, als zou worden aanvaard dat de formele rechtskracht zich niet uitstrekt tot voorbereidingshandelingen. Het oordeel dat het bestuur onrechtmatig heeft gehandeld door inlichtingen te verstrekken, doet niet af aan de gelding van de vergunning.

Men zou bovendien kunnen stellen dat de rechtszekerheid veeleer wordt ondermijnd dan wordt gediend door de toepassing van de formele rechtskracht op feitelijk handelen. Het leerstuk geeft aanleiding tot een zekere procedeerdwang, die tot gevolg heeft dat het bestuursrechtelijke lot van een besluit lange(re) tijd ongewis blijft. Van de ‘gewone’ burger wordt verwacht dat hij tijdig inziet dat hij onjuist wordt geïnformeerd (waarbij geen rol speelt of hij al dan niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de juistheid van de verstrekte informatie), zo nodig moedwillig een afwijzing van zijn vergunningaanvraag uitlokt en daartegen vervolgens procedeert totdat het onrechtmatige besluit is vernietigd of herroepen.8 De schade die ondertussen ontstaat, bijvoorbeeld doordat een bedrijf vertraging ondervindt bij het realiseren van uitbreidingsplannen, wordt zij geacht voor eigen rekening te nemen totdat het betreffende besluit is vernietigd of herroepen, waarna de volgende procedure moet worden opgestart, te weten die tot verkrijging van schadevergoeding. Gedurende deze procedures hebben de betrokkenen geen rechtszekerheid.

Al met al meen ik dat de hiervoor genoemde argumenten de uitbreiding van de objectieve omvang van het beginsel van de formele rechtskracht naar onzelfstandig feitelijk handelen niet kunnen dragen. Er zijn minder ver strekkende constructies te bedenken die evenveel, zo niet meer, recht doen aan het doel en de strekking van dat beginsel. In dit verband kan worden gedacht aan het hanteren van de hiervoor geformuleerde regel dat vorderingen tot schadevergoeding afstuiten op de formele rechtskracht wanneer zij de onrechtmatigheid van een besluit tot uitgangspunt nemen, en dat niet doen wanneer zij zijn gebaseerd op de onrechtmatigheid van feitelijk handelen.11 De grondslag van de vordering is dan steeds doorslaggevend. Het handhaven van de lijn van het arrest Kuijpers/Valkenswaard leidt ertoe dat de burger die de bestuursrechtelijke weg niet heeft bewandeld, het deksel op de neus krijgt. Dit verhindert bovendien dat de keuzevrijheid die de Hoge Raad heeft erkend in het arrest Staat/Bolsius volledig tot zijn recht komt. De burger kan immers – anders dan de Hoge Raad met het arrest Staat/Bolsius heeft willen bewerkstelligen – het bewandelen van de bestuursrechtelijke weg niet achterwege laten indien het hem – los van het rechtsgevolg van het genomen besluit – enkel te doen is om het verkrijgen van vergoeding van schade die kan worden toegerekend aan de gegeven inlichtingen. Het beperken van de reikwijdte van de formele rechtskracht zou een einde maken aan een onduidelijke en onvoorspelbare uitzondering op de hoofdregel dat feitelijk handelen aan de burgerlijke rechter kan worden voorgelegd (en aan de procedeerdwang die daarmee potentieel gepaard gaat). Een dergelijke beperking zou de rechtmatigheidsfictie die voor het genomen besluit geldt bovendien geenszins behoeven uit te kleden. Een ontwikkeling in deze richting zou naar mijn mening bijdragen aan een consistent en begrijpelijk stelsel van aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter.