8.6.3 Benadeling van de legitimaris door inbreng

De vraag of de inbreng gezien moet worden als een gift is bovendien slechts stap één. De legitimaris die de inbreng in aanmerking wil nemen bij het berekenen van zijn legitieme portie en deze eventueel zelfs wil inkorten zal nog een tweede horde moeten nemen, te weten de kwalificatie van de inbreng als een gift in de zin van artikel 4:67 BW. Zoals hiervoor reeds aangenomen komt in mijn ogen, aannemend dat de inbrenger zorgvuldig genoeg gepland heeft en voldoende geluk heeft gehad om langer dan vijf jaar na de inbreng te overlijden, slechts de categorie giften onder a in beeld, waar de inbreng eventueel onder gebracht kan worden. Dit betreft de giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld. Ik zal hierna spreken van de “benadelende gift”. De parlementaire toelichting op deze bepaling is helaas summier, hetgeen ertoe leidt dat geen duidelijke interpretatie hiervan voorhanden is.

De tekst van het Ontwerp Meijers luidde op dit punt:

In de Toelichting Meijers was bij deze oorspronkelijke bepaling opgemerkt dat voor een benadelende gift bewezen diende te worden dat op het ogenblik van de gift reeds vaststond dat de gift boven het beschikbare deel van het vermogen van de gever uitging. Dit is derhalve een behoorlijk zware bewijslast.

Tijdens het wetgevend proces is zijn evenwel twee wijzigingen aangebracht namelijk in “gedaan en aanvaard” en “vooruitzicht” in plaats van wetenschap. Dit naar aanleiding van bezwaren van de Vaste Commissie voor Justitie van de Tweede Kamer dat sprake zou zijn van bewijsmoeilijkheden en dat rekening gehouden diende te worden met de positie van de begiftigde, als gevolg waarvan de Commissie de bepaling wilde schrappen.2 Ter toelichting van de wijzigingen is allereerst opgemerkt dat dit laatste gedaan is door het vereiste te stellen dat ook de begiftigde begreep dat de gift een of meer legitimarissen zou benadelen, terwijl voorts “wetenschap” is vervangen door “vooruitzicht”, aangezien het eerste in strikte zin genomen vrijwel nooit bewijsbaar zou zijn. De bepaling is evenwel gehandhaafd omdat zij naar de mening van de wetgever moeilijk gemist kon worden ter bescherming van legitimarissen tegen

Een exacte maatstaf als overschrijding van een kwart van het vermogen van de erflater op het moment van de gift is bewust vermeden, omdat de wetgever als gevolg daarvan onbillijkheden en onoplosbare geschillen voorzag.3

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is ten slotte gevraagd of het aan te leggen criterium in het geval van een benadelende gift niet beperkt zou moeten blijven tot de omvang van de gift in combinatie met de omstandigheid dat de schenker zou moeten hebben begrepen dat de gift zou leiden tot de benadeling van legitimarissen. De eis dat ook de begiftigde dit had (kunnen) begrijpen zou te zwaar zijn. Dit laatste vereiste is evenwel gehandhaafd; de wetgever bleef van mening dat de benadelende giften beperkt zouden moeten blijven tot giften van een zodanig exorbitante omvang dat het partijen wel duidelijk moet zijn geweest dat de schenker als gevolg daarvan zijn legitimarissen weinig of niet zou nalaten.4

Uit deze toelichting wordt derhalve weinig meer duidelijk dan dat zowel de schenker als de begiftigde zich bewust moesten zijn van de omstandigheid dat de gift de legitimarissen zou benadelen en dat daarvoor de omvang van de gift in relatie tot de omvang van het vermogen van de schenker, waarbij de gift een zodanige omvang moet hebben dat het partijen niet kan ontgaan dat de schenker onvoldoende vermogen overhoudt voor de voldoening van de legitieme portie van zijn legitimarissen, (mede) bepalend is. Dit biedt derhalve weinig aanknopingspunten voor de interpretatie van de bepaling, aangezien de discussie zelden over de grensgevallen zal gaan.

Ook in de jurisprudentie komt artikel 4:67 sub a BW eigenlijk niet aan bod. De enige mij bekende uitspraak betreft die van Rechtbank Haarlem van 14 maart 2007.5 Dit betrof een geschil tussen de kinderen/legitimarissen van Anton Heijboer en diens vier levensgezellen. De kunstenaar had de door hem vervaardigde kunstwerken overgedragen aan een VOF met de levensgezellen als vennoten, tegen een volgens de legitimarissen tegen een zodanig lage prijs dat sprake was van giften. De waardering daargelaten, heeft de rechtbank te oordelen over de vraag of de (eventuele) giften in aanmerking genomen moeten worden bij de berekening van de legitieme porties op grond van artikel 4:67 sub a BW. De rechtbank oordeelt op grond van de hiervoor weergegeven toelichting in de Eerste Kamer dat het relevante criterium niet is of partijen bij de gift zich bewust waren van de begiftiging en de daarmee samenhangende benadeling van de legitimarissen, maar of zij zich daarvan bewust behoorden te zijn.6 Men kan zich afvragen of de rechtbank daarmee de lat voor de legitimarissen niet lager legt dan de wetgever voor ogen had. Kolkman lijkt in elk geval die mening toegedaan en staat een restrictieve interpretatie van artikel 4:67 sub a BW voor.7

De vraag is dan wat het voorgaande betekent voor de inbreng van vermogen in een APV. De focus heeft in de parlementaire behandeling steeds gelegen op de disproportionele omvang van de gift in verhouding tot het totale vermogen van de schenker en niet op de intentie van partijen bij de schenking, wellicht omdat een expliciete intentie om legitimarissen te benadelen mogelijk wel aanwezig kan zijn, maar doorgaans niet te bewijzen is. Dan moet men terugvallen op de omstandigheid dat de inbrenger een zodanig gedeelte van zijn vermogen inbrengt, dat men er niet om heen kan dat dit diens legitimarissen benadeelt. Bij het gebruik van een APV als beschermingsfiguur lijkt een zodanig bewijs mij overigens wel haalbaar: om het APV als zodanig effectief te laten zijn, zou (nagenoeg) het volledige vermogen ingebracht moeten worden en in dat geval is een dergelijke wanverhouding aanwezig. Wellicht dat de inbrenger dit risico enigszins zou kunnen beperken door middel van een inbreng in tranches, zodat in elk geval de eerste tranches zijn vermogen niet zodanig aantasten dat hierdoor de voldoening van een theoretische legitieme portie in gevaar komt. Dan komt evenwel de vraag op, op welk moment het vooruitzicht van benadeling van de legitimarissen getoetst dient te worden. Ik zou zeggen op het moment van de (vermeende) gift, waarbij latere kennis bij partijen, en met name de begiftigde, niet relevant is. Desalniettemin lijkt het mij niet zeker dat in een dergelijk geval de eerste tranches buiten schot zouden blijven, vanwege de omstandigheid dat bij de inbreng in een APV, zo niet daadwerkelijk sprake is van een vooropgezet plan, men snel de schijn van samenspanning tegen zal hebben, hetgeen zich in het oordeel van een rechter wellicht vertaalt in het in aanmerking nemen van alle giften.

De literatuur over artikel 4:67 sub a BW, zeker in relatie tot de inbreng van vermogen in een (vorm van) APV, is beperkt. Voorts lopen de meningen ook op dit punt uiteen:

Het voorgaande in aanmerking nemend, is mijns inziens niet met zekerheid te zeggen of de inbreng van vermogen in een APV binnen het bereik van artikel 4:67 sub a BW kan vallen. Uiteraard zal dit ook afhangen van de feitelijke omstandigheden. Het succesvol laten zijn van het APV als beschermingsfiguur impliceert echter dat de inbrenger (nagenoeg) zijn gehele vermogen in dient te brengen, aangezien het niet ingebrachte vermogen ter vrije beschikking zal komen van diegenen voor wie de bescherming is ingesteld. Dan is naar mijn mening in principe sprake van een zodanig exorbitante inbreng dat, aannemend dat de inbreng als gift gezien zou moeten worden, deze ook aangemerkt moet worden als benadelende gift.