7.3.8.4 Duurovereenkomsten en onmogelijkheid

Leidt een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verbintenis tot tijdelijke of tot blijvende onmogelijkheid?

In Van Bommel/Ruijgrok1 vorderde de huurster, na gedurende een half jaar de huurpenningen niet te hebben betaald, ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de huur van een woonhuis. De verhuurder vorderde in rechte betaling van de achterstallige huurtermijnen waartegen de huurster zich verweerde met de stelling dat het gehuurde dermate grote onderhoudsgebreken vertoonde dat zij er niet meer kon wonen. De Hoge Raad overweegt:2

Het arrest is in de literatuur kritisch ontvangen.3 Het gebruik van de term 'tijdelijke onmogelijkheid' heeft verschillende vragen opgeworpen, zoals: nakoming was steeds mogelijk, niet gesteld was immers dat de verhuurder verhinderd was in de uitvoering van het onderhoud; waarom dan de terminologie 'tijdelijke onmogelijkheid'?4 En de periode waarin het genot niet is verschaft kan niet worden ingehaald, dus was de term 'blijvende onmogelijkheid' niet gepaster geweest?5 Op de verhuurder rust de doorlopende verplichting om het ongestoorde huurgenot te verschaffen. Indien hij hierin gedurende een bepaalde periode tekortschiet, ongeacht of de verhindering haar oorzaak vindt in een vertraging of in onmogelijkheid, is nakoming voor die periode onmogelijk. Als een verhuurder een woning vanaf 1 januari verhuurt, maar pas op 15 januari aan de huurder ter beschikking stelt, is nakoming voor de halve maand waarin de verhuurder tekortschoot niet meer mogelijk. Het op een later tijdstip inhalen van de verloren maand is in principe uitgesloten.6 De vraag is of de periode van de niet-nakoming als tijdelijke of blijvende onmogelijkheid moet worden aangemerkt.

Het antwoord moet mijns inziens zijn dat tijdelijke niet-nakoming van een voortdurende verbintenis leidt tot gedeeltelijk blijvende onmogelijkheid.7 Met betrekking tot het gedeelte — in casu de periode waarin de schuldenaar tekortschoot8 — is nakoming blijvend onmogelijk.9 Voor ontbinding of omzetting voor de toekomst is nakoming daarentegen niet per definitie onmogelijk.10 Bij de beoordeling of bij een niet-nakoming van een duurverbintenis voor volledige ontbinding of omzetting de verzuimregeling van toepassing is, moet worden beoordeeld of de gedeeltelijk blijvende onmogelijkheid met de volledig blijvende onmogelijkheid dient te worden gelijkgesteld. In par. 7.2.3 heb ik betoogd dat hiervoor een geobjectiveerde uitlegnorm dient te worden gehanteerd, omdat tot een te snelle gelijkschakeling zou worden gekomen als het subjectieve schuldeisersbelang hier maatgevend zou zijn. De rechter dient derhalve door uitleg vast te stellen of partijen al dan niet een in technische en juridische zin ondeelbare prestatie zijn overeengekomen.

In Schwarz/Gnjatovic11 vorderde een verhuurder ontbinding van de huurovereenkomst vanwege onder meer agressief gedrag van de huurder tegenover de andere huurders van het pand. Volgens de rechtbank had de verhuurder niet mogen ontbinden, omdat niet was komen vast te staan dat de huurder in verzuim was geraakt. De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank:12

De zinsnede, dat 'ontbinding van de overeenkomst mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim' laat in het midden of dit alleen de ontbinding betreft voor het tijdvak waarin de schuldenaar is tekortgeschoten, of ook voor de toekomst. Hijma meent dat de Hoge Raad waarschijnlijk op het spoor zit dat de niet-nakoming van een voortdurende verbintenis tot volledig blijvende onmogelijkheid leidt.13 Dit betekent dat ingeval van een periodieke niet-nakoming van een voortdurende verbintenis de verzuimregeling niet alleen voor de onmogelijkheidsperiode, maar ook voor de toekomst buiten toepassing zou blijven. Een huurder die wordt geconfronteerd met een verhuurder die gedurende een zekere periode nalaat ernstige gebreken in het gehuurde te verhelpen, zou de overeenkomst dan rauwelijks kunnen ontbinden of omzetten. Uit de verwijzing door de Hoge Raad naar verplichtingen om niet te doen, leidt Hijma een steunargument af voor zijn opvatting dat, net zoals overtreding van een verbintenis om niet te doen tot blijvende onmogelijkheid leidt, de tijdelijke niet-nakoming van een voortdurende verbintenis de volledig blijvende onmogelijkheid tot gevolg heeft.14

Hoewel Hijma's lezing van het arrest Schwartz/Gnjatovic verdedigbaar is, kan het arrest, zoals Hijma in zijn noot reeds aangeeft, ook anders worden gelezen, namelijk dat de tekortkoming in beginsel alleen de ontbinding voor het verleden,

maar niet voor de toekomst rechtvaardigt. Die lezing heeft mijn voorkeur, omdat niet valt in te zien waarom een tekortkoming in de nakoming van een voortdurende verbintenis steeds tot volledig blijvende onmogelijkheid zou moeten leiden. Voor zover de schuldeiser de overeenkomst wil ontbinden voor het gedeelte waarin de schuldenaar is tekortgeschoten, geldt het verzuimvereiste niet.15 Gedeeltelijke ontbinding is bij een voortdurende verplichting dus steeds mogelijk zonder dat het verzuimvereiste van toepassing is. Een voorbeeld is het arrest Robinson/ Arie Molenaar Racing waarin het motorraceteam Molenaar naliet zijn contractuele verplichting na te komen om één van de toegezegde motoren aan zijn motorracer Ronbinson te leveren. Robinson vorderde gedeeltelijke ontbinding zodat zijn verplichting tot betaling van het nog openstaande bedrag zou komen te vervallen. Het hof wijst de ontbindingsvordering af, omdat Robinson geen ingebrekestelling heeft verstuurd en het vereiste verzuim van Molenaar derhalve niet is ingetreden. Robinson komt in cassatie met succes op tegen dit hofoordeel: 16

Als de schuldeiser de overeenkomst ook voor de toekomst wil ontbinden of omzetten, heeft het verzuimvereiste mijns inziens wel te gelden, tenzij de tekortkoming zo ernstig is dat de gedeeltelijke onmogelijkheid met de volledige onmogelijkheid moet worden gelijkgeschakeld.17 Dat de verbintenis waarvan de huurder zich in het arrest Schwarz/Gnjatovic had moeten onthouden grote gelijkenis vertoonde met de verbintenis om niet te doen,18 maakt dit niet anders. Door agressief gedrag te vertonen, maakte de huurder zich schuldig aan de schending van de negatieve verplichting zich van wangedrag te onthouden. Dit rechtvaardigt een recht op ontbinding van de verhuurder voor het verleden zonder toepasselijkheid van het verzuimvereiste.19 De ontbindingsbevoegdheid dient zich mijns inziens in beginsel echter niet uit te strekken tot de toekomst.20 Indien het wangedrag onvoldoende ernstig is om gelijkstelling met volledige onmogelijkheid te rechtvaardigen, zou de schuldeiser de huurovereenkomst alleen voor het verleden moeten kunnen ontbinden.21 De verhuurder die de volledige overeenkomst wil ontbinden, zou voor het toekomstige gedeelte althans in beginsel gebonden moeten zijn aan het verzuimvereiste. Dit is anders als na schending van de verbintenis om niet te doen toekomstige nakoming van die verbintenis niet goed meer mogelijk is, zoals de schending van een geheimhoudingsverplichting.22 Die overtreding kan zo ernstig zijn dat, hoewel schuldenaar in de toekomst wellicht zijn mond kan houden, gelijkstelling met volledige onmogelijkheid op voorhand gerechtvaardigd is.

Kortom, een tijdelijke verhindering in de nakoming van een duurverbintenis dient niet automatisch tot blijvende onmogelijkheid te leiden. De schuldenaar moet eerst in verzuim zijn voordat de schuldeiser de duurovereenkomst voor de toekomst kan ontbinden.23 Dit is echter anders als de gevolgen van de gedeeltelijk blijvende onmogelijkheid zo ernstig zijn dat zij met volledig blijvende onmogelijkheid kunnen worden gelijkgeschakeld.