20.4.1 Is er een normatieve relatie tussen winstdeling en verschaffing van risicodragend kapitaal?

In het licht van de hiervoor besproken literatuur en rechtspraak is het mijns inziens zeer de vraag of naar huidig recht (buiten-contractuele) achterstelling van een aandeelhouderslening kan worden aangenomen, al dan niet vanwege het feit dat een lening door een aandeelhouder ten tijde van een crisis is verstrekt. Onduidelijk is ook op basis van welke argumenten een aandeelhouderslening zou moeten worden achtergesteld terwijl een contractuele basis daarvoor ontbreekt. Wat rechtvaardigt dat voorbij wordt gegaan aan het beginsel van contractsvrijheid van de aandeelhouder en de vennootschap? Dat iemand crediteur is van de vennootschap waarin hij aandelen houdt, is op zichzelf niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig. Zo heeft niemand de stelling willen betrekken dat het onwenselijk is dat iemand met een aandeel in een beursgenoteerde vennootschap tevens een door deze vennootschap uitgegeven obligatie houdt. Het samenvallen van het aandeelhouderschap met de hoedanigheid van schuldeiser is op zich naar zijn aard niet problematisch.

Aan sommige betogen voor de achterstelling van aandeelhoudersleningen lijkt de gedachte ten grondslag te liggen dat er een normatieve relatie bestaat tussen winstdeling en het verschaffen van risicodragend kapitaal;2 de aandeelhouder heeft recht op de winst omdat hij risicodragend kapitaal verstrekt en daarom geldt tevens het omgekeerde: de aandeelhouder dient risicodragend kapitaal te verstrekken omdat hij recht heeft op de winst. Ik vraag mij af in hoeverre deze notie hout snijdt. Sinds oktober 2012 staat het de aandeelhouder in beginsel vrij de BV op te richten zonder enig risicodragend (eigen) vermogen. Mijns inziens hangt het winstrecht van de aandeelhouder, net als zijn zeggenschapsrechten, primair samen met zijn hoedanigheid van ‘(mede)eigenaar’ van de vennootschap. De aandeelhouder is eigenaar omdat hij bij oprichting aandelen heeft genomen of omdat hij op een later moment de aandelen onder algemene of bijzondere titel heeft verworven. Hij is de ‘architect’ van de door de vennootschap gedreven onderneming, of hij heeft op enig moment het potentieel van de vennootschap ingezien en daarom meer voor de aandelen betaald dan andere partijen. Hij is kortom in materiële zin de eigenaar van de vennootschap geworden en om die reden strijkt hij de winst op. Het is in dit verband van belang om te wijzen op een belangrijk verschil tussen de Duitse en Amerikaanse achterstellingsregelingen. In Duitsland worden sinds de invoering van het MoMiG alle leningen van aandeelhouders achtergesteld.3 In hoofdstuk 14 is geconcludeerd dat de ratio achter deze absolute regel niet helder is en dat hij daarom aan kritiek bloot staat. Kennelijk gaat het Duitse recht uit van de (normatieve) notie dat aandeelhouders de vennootschap (uitsluitend) dienen te financieren met risicodragend vermogen. Aan de Amerikaanse achterstellingsregeling ligt een geheel andere gedachte ten grondslag.4 Voor achterstelling op grond van § 510 Bankruptcy Code is vereist dat de aandeelhouder zich schuldig heeft gemaakt aan inequitable conduct. De achterstelling dient ertoe het dientengevolge door de crediteuren geleden nadeel ongedaan te maken. Dat achter de Amerikaanse regeling geen notie van Finanzierungsverantwortung van aandeelhouders schuil gaat, blijkt ook uit het gegeven dat niet alleen vorderingen van aandeelhouders voor achterstelling in aanmerking komen, maar ook claims van andere insiders. Een absolute achterstelling van alle vorderingen van aandeelhouders is door het Amerikaanse Congres uitdrukkelijk van de hand gewezen.5

Bijzondere regels voor aandeelhoudersleningen dienen mijns inziens gerechtvaardigd te worden. Nu een heldere rechtvaardiging voor een absolute achterstelling van alle aandeelhoudersleningen ontbreekt, is de introductie van een daartoe strekkende regeling ongewenst. Een categorische achterstelling van aandeelhoudersleningen past daarnaast niet binnen een flexibel vennootschapsrecht, dat nu juist afstand tracht te nemen van absoluut geformuleerde ex ante normering, vanwege de in hoofdstuk 3 beschreven bezwaren.