2.2 Definities en afbakening

De stichting kent veel verschijningsvormen. Stichtingen kunnen worden onderscheiden aan de hand van hun doel en hun werkzaamheden. Zo kan de stichtingsdoelstelling zuiver particulier (privaat), maar ook maatschappelijk en/of (semi)publiek zijn. Indien sprake is van een stichting met een maatschappelijke of (semi)publieke doelstelling, wil dat zeggen dat publieke belangen betrokken zijn.1 Als publiek belang worden in elk geval gezien die belangen waarvan de Grondwet bepaalt dat daar voor de overheid een publieke taak is weggelegd.2

Een semipublieke instelling kenmerkt zich, naast het feit dat publieke belangen betrokken zijn, doordat zij (mede) wordt bekostigd door de overheid.3 Blijkens onder meer de toelichting op het Wetsvoorstel btrp, in navolging van het rapport van de Commissie Halsema, schaart de Minister van Veiligheid en Justitie onder het begrip semipublieke instellingen: onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningcorporaties waaraan de overheid (direct of indirect) subsidie verleent.4 Dit onderzoek verstaat onder stichtingen die “semipublieke instellingen” zijn eveneens: door de overheid gesubsidieerde onderwijsinstellingen, zorginstellingen en woningcorporaties. Woningcorporaties die de rechtsvorm van een stichting hebben worden in dit onderzoek vanwege de verwarrende term “corporatie”, die lijkt te impliceren dat het om een corporatieve rechtsvorm gaat (een vereniging of coöperatie), ook wel “woningstichtingen” genoemd.

Voor veel semipublieke instellingen, in ieder geval grotere zorginstellingen en woningstichtingen, maar bijvoorbeeld ook hogescholen, is in sectorregels en/ of sectorcodes een afzonderlijke raad van toezicht verplicht gesteld. Door middel van zelfregulering, met name door governancecodes, wordt in bepaalde “maatschappelijke sectoren”, zoals de culturele sector en de goede doelensector, voor stichtingen een raad van toezicht voorgeschreven of geadviseerd indien sprake is van een “grote stichting”.

Het begrip “grote stichting” is niet vastomlijnd. In bepaalde wetsartikelen, zoals artikelen 2:297a en 297b BW (maximumaantal bestuurlijke en toezichthoudende functies), wordt in dat verband verwezen naar regels van het jaarrekeningenrecht. Een “grote stichting” betekent in sommige gevallen: een stichting die een onderneming van een bepaalde omvang heeft en/of een (uit publiek geld gevormd) vermogen van een bepaalde omvang en/of inkomsten uit giften die een bepaald bedrag te boven gaan (bijvoorbeeld grote fondsenwervende instellingen). Een vaste definitie van “grote stichting” kan echter niet gegeven worden aangezien dit afhangt van het soort stichting.

Pensioenfondsen beheren vaak een omvangrijk en complex vermogen. Voor bepaalde soorten pensioenfondsen wordt in de Pensioenwet een raad van toezicht of een one tier board voorgeschreven. In de private sector kunnen stichtingen in beginsel zelf kiezen of zij een raad van toezicht instellen. Een bijzonder voorbeeld in de private sector is echter de claimstichting (in de zin van artikel 3:305a BW), waarvoor in een sectorale governancecode (ook wel de Claimcode genoemd), een raad van toezicht is voorgeschreven.5 De Claimcode heeft echter geen formeel juridische status en wordt, anders dan governancecodes voor bijvoorbeeld stichtingen in semipublieke en maatschappelijke sectoren, door relatief weinig stichtingen vrijwillig nageleefd.6

Dit onderzoek gaat in op de rol en de positie van de raad van toezicht van stichtingen die op grond van sectorale wetgeving en/of een sectorale code “verplicht” een raad van toezicht hebben ingesteld (“verplichte raad van toezicht”),7 maar ook op de rol en de positie van de raad van toezicht die vrijwillig is ingesteld (“vrijwillige raad van toezicht”).

Algemeen aanvaarde opvattingen over governance bij stichtingen vinden hun weerslag in governanceregels, die kunnen zijn opgenomen in:

Boek 2 BW bevat in de eerste titel regels die gelden voor (organen van) alle rechtspersonen, zoals artikelen 2:7-9 en 14-15 BW. Daarnaast geldt voor alle stichtingen titel 6 van Boek 2 BW, ook wel het stichtingenrecht genoemd. Voor stichtingen met een onderneming zijn nog relevant titel 8 (enquêterecht, in verband met mogelijkheden van belanghebbenden om een onderzoek in te stellen ingeval van een vermoeden van wanbeleid) en titel 9 (jaarrekeningenrecht, in verband met verantwoording aan belanghebbenden).

Veel sectoren waarin de stichting een gebruikelijke rechtsvorm is, kennen governanceregels die het stichtingenrecht aanvullen. Voor pensioenfondsen en woningstichtingen geldt bijvoorbeeld een sectorspecifieke wet (de Pensioenwet en de Woningwet) waarin governancebepalingen zijn opgenomen. Daarnaast zijn in veel sectoren governancecodes opgesteld, die vrijwillig worden nageleefd of als verplichting zijn verbonden aan het lidmaatschap van een branchevereniging (bijvoorbeeld in het geval van zorginstellingen). Onder het kopje afkortingen en in Bijlage 1 aan het eind van dit onderzoek zijn sectorwetten en sectorale governancecodes genoemd die in het kader van dit onderzoek zijn bestudeerd.

Governanceregels richten zich primair op de interne organisatie van de stichting. Meer precies: zij regelen de bevoegdheden van organen van de stichting, in het bijzonder de bevoegdheden van het bestuur en de raad van toezicht, en de personen die deel uitmaken van deze organen.

Interne governanceregels bestaan in feite op drie niveaus. Zij zijn ten eerste gericht op de organen onderling en bakenen de taken en bevoegdheden van en tussen organen af, maar zien bijvoorbeeld ook op het afleggen van verantwoording. Het tweede niveau betreft regels voor de verhouding tussen de “orgaanbemensers”, dat wil zeggen: regels voor taakverdeling binnen het orgaan en afbakening van bevoegdheden van en tussen degenen die deel uitmaken van het orgaan. Tot slot zijn er governanceregels, die gericht zijn op de individuen die deel uitmaken van een orgaan, zoals bijvoorbeeld regels over taakuitoefening. Dit onderzoek richt zich vooral op interne governanceregels die de raad van toezicht betreffen.

Naast een bestuur en een raad van toezicht, kan een stichting in haar statuten andere organen instellen: bijvoorbeeld een medezeggenschapsorgaan (zoals de cliëntenraad bij een zorginstelling) of een verantwoordingsorgaan (zoals bij sommige pensioenfondsen). In sectorwetten en/of governancecodes zijn regels over de (medezeggenschaps-)rechten en bevoegdheden van dergelijke organen opgenomen.

Boek 2 BW bevat bovendien regels die “derden” invloed of correctiemogelijkheden geven ten aanzien van het bestuur en de raad van toezicht, waarmee ze in feite extern toezicht kunnen houden en in bepaalde omstandigheden kunnen ingrijpen in de organisatie van de stichting. Deze regels worden in dit verband niet gezien als interne governanceregels.

Het stichtingenrecht bevat, in vergelijking tot regels in Boek 2 BW die gelden voor andere rechtspersonen, beperkte interne governanceregels. In Boek 2 BW zijn korte bepalingen gewijd aan het bestuur en wordt het optionele toezichthoudende orgaan slechts zijdelings genoemd: in wetsartikelen die goedkeuring van de jaarrekening en het maximumaantal bestuurlijke en toezichthoudende functies betreffen. Aangezien er bij een stichting niet noodzakelijkerwijs een “tweede orgaan” naast het bestuur is, terwijl er bij andere rechtspersonen altijd ten minste nog een algemene vergadering is die het bestuur kan corrigeren, zijn aanvullende regels opgenomen in het stichtingenrecht. Die aanvulling wordt enerzijds gezocht in toezicht door het openbaar ministerie en toezicht door “belanghebbenden” die voor dat doel door de wet middelen aangereikt krijgen. Belanghebbenden die niet bij de interne organisatie van de stichting zijn betrokken (waarover hierna meer), het openbaar ministerie, maar ook externe toezichthouders (zoals DNB, AFM, een sectorale inspectie of een sectoraal verantwoordelijke Minister) kunnen “derden” genoemd worden, die middels hun wettelijke middelen invloed kunnen hebben op het bestuur en de raad van toezicht.

Bij elke stichting en de daarmee verbonden onderneming of organisatie zijn verschillende belangen betrokken. Stichtingsbestuurders en leden van de raad van toezicht richten zich bij de vervulling van hun taak op het belang van de stichting en dienen, meer concreet, rekening te houden met alle bij de stichting betrokken belangen, welke tegen elkaar afgewogen moeten worden.8 Een belangrijke vraag in dat verband is welke belangen en belanghebbenden concreet bij een stichting betrokken zijn.

In governancecodes wordt wel onderscheid gemaakt tussen interne en externe belanghebbenden. Onder interne belanghebbenden kunnen – naast degenen die institutioneel betrokken zijn, dus deel uitmaken van stichtingsorganen – worden verstaan: degenen die op de een of andere manier bij de organisatie van de stichting betrokken zijn, zoals bijvoorbeeld werknemers. Onder externe belanghebbenden worden doorgaans in ieder geval begrepen: degenen die een financieel belang hebben, zoals bijvoorbeeld subsidieverlenende instanties of crediteuren. Echter ook anderen, zoals ouders van kinderen die onderwijs volgen bij een onderwijsinstelling of patiënten bij een zorginstelling, kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden.

Het feit dat er diverse uiteenlopende belangen betrokken zijn, kan zijn weerslag hebben op de statutaire inrichting en de organisatie van de stichting. Zo kunnen bepaalde belanghebbenden medezeggenschapsrechten en/of goedkeuringsrechten hebben via een eigen (belanghebbenden-) orgaan of kunnen bepaalde belanghebbenden voordrachtsrechten hebben ten aanzien van een of meer leden van de raad van toezicht.

Belanghebbenden die via de rechter de governancestructuur van de stichting en/of de wijze waarop de stichting bestuurd wordt aan de orde willen stellen, hebben een aantal mogelijkheden op grond van het algemene rechtspersonenrecht en het stichtingenrecht. Het antwoord op de vraag wie belanghebbenden bij de stichting zijn is relevant voor en afhankelijk van de wetsbepaling waarop een beroep wordt gedaan.9

Op grond van het algemene rechtspersonenrecht hebben belanghebbenden de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een stichting die niet onder de wettelijke omschrijving valt te ontbinden (artikel 2:21 BW). Besluiten van het bestuur en de raad van toezicht van een stichting kunnen op grond van de wet aangetast worden (artikelen 2:14-16 BW). De vernietiging van een besluit op grond van artikel 2:15 BW moet in rechte worden gevorderd door een belanghebbende, meer precies: door iemand die een redelijk belang heeft bij de naleving van de verplichting die niet is nagekomen, dat wil zeggen: de verplichting die voortvloeit uit de wet, de statuten, het reglement of de redelijkheid en billijkheid. Een redelijk belang van een eisende partij is slechts dan aanwezig indien hij door niet-nakoming van de verplichting in een eigen belang is of dreigt te worden geschaad.10 Degenen die deel uitmaken van een stichtingsorgaan, die institutioneel zijn betrokken, zullen eerder dan derden worden aangemerkt worden als belanghebbenden. In de literatuur is opgemerkt dat het zich niet gauw zal voordoen dat andere personen dan zij die deel hebben (gehad) in een orgaan van de rechtspersoon een rechtens relevant belang hebben bij de naleving van een verplichting als bedoeld in artikel 2:15 BW.11

Een beperkte groep belanghebbenden heeft het recht tot het indienen van een enquêteverzoek (artikel 2:345 BW).12 Wie tot deze groep belanghebbenden behoren, is in de wet aangeduid.

Het stichtingenrecht bevat een belangrijk middel voor belanghebbenden: de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een bestuurder te ontslaan in geval van wanbeheer (artikel 2:298 BW). Uit rechtspraak blijkt dat voor de kwalificatie “belanghebbende” bij laatstgenoemde procedure een rol speelt: 1) in hoeverre de verzoeker door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang; of (2) in hoeverre de verzoeker anderszins zodanig nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.13 De belanghebbende zal dus een redelijk belang moeten hebben en aannemelijk moet kunnen maken. In de literatuur is opgemerkt dat dit redelijk belang al gauw aanwezig zal zijn indien sprake is van betrokkenheid bij de stichting, niet alleen als lid van een stichtingsorgaan maar ook als uitkeringsgerechtigde.14 Opmerkelijk is overigens dat artikel 2:298 BW (vooralsnog) niet de mogelijkheid biedt voor belanghebbenden om de rechter te verzoeken een lid van de raad van toezicht te ontslaan indien hij zijn taak verwaarloost.