Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/4.3.2:4.3.2 Verdere bemoeienissen: op zoek naar een definitieve oplossing

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/4.3.2

4.3.2 Verdere bemoeienissen: op zoek naar een definitieve oplossing

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

96. Het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft in de eerste plaats tot doel de continuïteit van en de rust binnen de vennootschap te bewaren (onder meer door de besluitvorming vlot te trekken) alsook om te voorkomen dat de vennootschap en anderen anderszins (verdere) schade lijden. Bovendien kan worden voorkomen dat de enquêteprocedure wordt gefrustreerd doordat verzoekers en de Ondernemingskamer hangende het onderzoek of nadat het onderzoek is afgerond, met een voldongen feit worden geconfronteerd.1 De bemoeienissen van de Ondernemingskamer reiken echter verder. Zij spant zich zeer in om te bereiken dat de aandeelhouders tot een definitieve oplossing komen, een oplossing die veelal bestaat in de beëindiging van de samenwerking in deze zin, dat een van hen zijn aandelen van de hand doet. Uit verschillende beschikkingen blijkt dat de aandeelhouders hiertoe voorafgaand aan de procedure reeds pogingen hebben ondernomen. In een aantal zaken heeft een van de aandeelhouders zich zelfs bereid verklaard zijn aandelen over te dragen aan de ander of een derde en terug te treden als bestuurder dan wel zijn anderszins onderhandelingen gevoerd. Het beoogde resultaat is evenwel uitgebleven.

De aandeelhouders van PCC Pharmaceutical Communications Company hebben reeds een bindend adviesovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt aangaande de waardering van de over te dragen aandelen (door de ene aandeelhouder aan de andere). Over de tenuitvoerlegging van de overeenkomst zijn echter geschillen ontstaan.2 De beide 50%-aandeelhouders van De ZorgZaak Holding hebben getracht door middel van mediation tot een oplossing te komen. In dat kader zijn zij volgens afspraak beiden tijdelijk als bestuurder teruggetreden en hebben zij [R] tijdelijk tot bestuurder benoemd. De mediation heeft niet tot een oplossing van de conflicten geleid en [R] heeft zijn werkzaamheden beëindigd.3 Ook de aandeelhouders van X Holding zijn het er over eens dat een verdere samenwerking tussen hen is uitgesloten. Zij hebben evenwel geen overeenstemming kunnen bereiken over de uitkoop van de een door de ander en er heeft zich evenmin een derde gegadigde voor de aandelen in de vennootschap gemeld.4 Tekenend is voorts de beschikking inzake DWSS, waarin de Ondernemingskamer overweegt5: ‘Weliswaar is door de Kantonrechter in april 2005 een deskundige benoemd die de waarde van de aandelen van [W] in DWSS zal bepalen (zulks in het kader van haar aanbieding van die aandelen), maar inmiddels stelt [W] zich op het standpunt dat zij, nu zij hersteld is, de optie wil open houden dat niet zij doch [F] uit DWSS treedt door verkoop van de door haar ([F]) in DWSS gehouden aandelen aan [W].’ De beide 50%-aandeelhouders van Weblimits6hebben zonder succes een mediation-traject doorlopen om te bezien of een aandelenoverdracht tot de mogelijkheden behoorde.7

97. De Ondernemingskamer onderzoekt in de eerste plaats ter terechtzitting of de aandeelhouders (alsnog) tot een minnelijke regeling kunnen komen. Illustratief in dit verband is de beschikking inzake Aannemingsbedrijf Badhoeve8, waarin een van de 50%-aandeelhouders ‘desgevraagd’ verklaart in beginsel bereid te zijn de door hem gehouden aandelen over te dragen aan de andere 50%-aandeelhouder, die ‘desgevraagd’ heeft verklaard bereid te zijn die aandelen over te nemen. De Ondernemingskamer gelast vervolgens een comparitie van partijen, ‘die dienstbaar gemaakt kan worden aan het beproeven van een minnelijke regeling tussen partijen.’ Tekenend is voorts de procedure inzake Hagoort & Associates.9 De voorzitter deelt partijen mee dat, indien zij dit wensen, de Ondernemingskamer bereid is een suggestie voor een minnelijke regeling ter oplossing van de geschillen aan partijen voor te leggen. Partijen uiten hun daartoe strekkende wens. Nadat de voorzitter bedoelde suggestie ter tafel heeft gebracht, wordt de zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overleg te voeren.10 De Ondernemingskamer probeert ook op andere manieren een doorbraak te forceren. Zo geeft zij in veel procedures de tijdelijk benoemde bestuurder11 of commissaris12, en zelfs de buitenstaander aan wie aandelen ten titel van beheer moeten worden overgedragen13, de taak mee een oplossing in der minne te beproeven, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Een fraai voorbeeld hiervan vormt de beschikking inzake Hartevelt Holding: ‘De te benoemen bestuurder mag het tevens tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling van de geschillen (...) te beproeven, bijvoorbeeld aldus dat een ontvlechting van (vennootschappelijke) belangen tot stand wordt gebracht, in welk verband het zich laat voorstellen dat de bestuurder zich doet bijstaan door een, indien door hem gewenst door de Ondernemingskamer te (be)noemen, registeraccountant of ander[e] persoon die deskundigheid bezit op het terrein van waardering van aandelen en ondernemingen, zulks met het oog op overdracht van aandelen op enige wijze indien die in verband met de bedoelde ontvlechting aan de orde komt.’14 In een aantal beschikkingen waarin direct een onderzoek wordt gelast dan wel waarin in een later stadium van het geding alsnog een onderzoeker wordt aangesteld, krijgt ook die onderzoeker de taak mee tussen de aandeelhouders te bemiddelen.15 Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat in een relatief groot aantal zaken waarin onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen – ongeveer de helft (ten minste 65 gevallen) – waarin aanvankelijk geen oplossing voorhanden was, de bemiddeling in de eerste fase van de procedure door de Ondernemingskamer, de tijdelijk benoemde bestuurders en commissarissen alsook de onderzoekers succes heeft gehad, althans dat de geschillen zijn beslecht: partijen delen de Ondernemingskamer mee tot een minnelijke regeling te zijn gekomen en vragen haar de enquêteprocedure te beëindigen. In de meeste gevallen is een aandelenoverdracht tot stand gebracht. Er zijn echter ook andere oplossingen mogelijk. Zo blijkt bijvoorbeeld uit de beschikking inzake B&S Heiloo Holding dat de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris haar heeft bericht dat de beide 50%-aandeelhouders tot een minnelijke regeling zijn gekomen, die strekt tot splitsing van B&S Heiloo Holding zoals bedoeld in art. 2: 334a lid 2 BW.16

Bijzondere vermelding verdient nog de procedure inzake Vesting Beheer17: ‘Partijen hebben de Ondernemingskamer ter terechtzitting desgevraagd eenparig doen weten dat het de voorkeur verdient dat, voordat het verzoek wordt behandeld en daarop door de Ondernemingskamer wordt beslist, een alleszins bereikbare minnelijke regeling tussen partijen wordt beproefd, en wel aldus dat een persoon door de Ondernemingskamer wordt benoemd die onder meer een zogeheten quick scan van de onderwerpen die tussen partijen ter discussie staan uitvoert, de administratie van de vennootschap zal onderzoeken in de lijn van hetgeen de aandeelhouders reeds terzake zijn overeengekomen, waaronder begrepen een onderzoek naar de bestaande rekening-courantverhoudingen tussen de vennootschap en de aandeelhouders, en al het overige zal (kunnen) ondernemen dat een beslechting van der partijen geschil in der minne naderbij brengt.’ (rechtsoverweging 2.2). De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe en wijst als persoon aan [B].

De keerzijde van de medaille vormen de procedures waarin in de eerste fase van de procedure geen minnelijke regeling (of andere oplossing) is bereikt. Dit heeft er in een aantal gevallen toe geleid dat het geschil een vervolg heeft gekregen met verzoeken tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2: 356 BW. Ook is in een aantal gevallen de procedure beëindigd omdat de desbetreffende vennootschap inmiddels failliet is verklaard18of omdat de Ondernemingskamer geen heil ziet in een verdere voortzetting.19 Illustratief is de procedure inzake Decidewise, een zaak die wat betreft problemen en de aard van de getroffen voorzieningen20overeenkomt met Skygate Holding. Uit de beschikking van 29 april 200321blijkt dat het bestuur ‘eerst op 23 januari 2002 daadwerkelijk tot een uitgifte van aandelen in haar kapitaal heeft kunnen geraken’, zeer waarschijnlijk als gevolg van het voortduren van de geschillen (rechtsoverweging 3.5). De emissie heeft niet mogen baten: de vennootschap is op 9 april 2002 in staat van faillissement verklaard. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent: ‘Aannemelijk is dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in belangrijke mate aan het faillissement van de vennootschap hebben bijgedragen.’ (rechtsoverweging 3.6). Nadat de Ondernemingskamer bij beschikking van 27 december 2007 een onderzoek heeft gelast bij Pool Elements Holding (en drie dochtervennootschappen) en tijdelijk een buitenstaander tot bestuurder van de Holding heeft benoemd22, verstaat zij in de beschikking van 7 maart 2008 dat de onderhavige procedure met ingang van heden is beëindigd.23 Reden hiervoor is dat de onderscheiden vennootschappen er niet in zijn geslaagd gelden bijeen te brengen teneinde de kosten van de onderzoeker en de benoemde bestuurder te voldoen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.