Rb. Midden-Nederland, 07-07-2014, nr. C/16/372150 / KG ZA 14-472

[eiser sub 1] voert ter onderbouwing van deze vordering aan dat de aan hem bij brief van 18 juni 2014 opgelegde schorsing niet rechtsgeldig is, omdat:- hij voor het nemen van het schorsingsbesluit in de gelegenheid had moeten worden gesteldom zijn zienswijze daarop te geven, hetgeen niet is gebeurd,- een materiële (inhoudelijke) grondslag om hem te schorsen ontbreekt.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

Vaststaat dat [eiser sub 1] bij de in rechtsoverweging 2.9. zakelijk weergegeven brief van de advocaat van Online Results van 18 juni 2014 te kennen is gegeven dat hij per direct is geschorst als bestuurder van Online Results. Deze brief wordt door partijen aangemerkt als het schorsingsbesluit.

Vraag is of het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat dit schorsingsbesluit vernietigbaar is, omdat dit besluit niet rechtsgeldig is genomen.Hierover wordt het volgende overwogen.

Tussen partijen staat (terecht) niet ter discussie dat, gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 2 van de statuten van Online Results en artikel 2:244 lid 1 Burgerlijk Wet (BW), de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) bij uitsluiting bevoegd is om [eiser sub 1]als bestuurder te schorsen en te ontslaan.

Partijen zijn het verder (terecht) erover eens dat het besluit om [eiser sub 1] als bestuurder te schorsen, in beginsel, alleen rechtsgeldig door de AvA kan worden genomen wanneer [eiser sub 1] tijdens de AvA in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze op het voorgenomen schorsingsbesluit te geven. Dat dit het geval is volgt uit het bepaalde in artikel 23 van de statuten van Online Results en overigens ook uit artikel 2:227 lid 7 BW.

Niet ter discussie staat dat [eiser sub 1] niet in de gelegenheid is gesteld om zijn zienswijze op het voorgenomen schorsingsbesluit te geven of met andere woorden hij is niet door de AvA in zijn hoedanigheid van bestuurder van Online Results gehoord.

Er zijn door Online Results c.s. verder ook geen argumenten naar voren gebracht die meebrengen dat in de gegeven omstandigheden van dit horen kon worden afgezien. Integendeel, Online Results c.s. heeft tijdens de zitting verklaard dat [eiser sub 1] had moeten worden gehoord.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het in hoge mate aannemelijk is dat het schorsingsbesluit niet rechtsgeldig is genomen. Dit brengt mee dat dit besluit gelet op het bepaalde in artikel 2:15 lid 1 onder a BW, vernietigbaar is.

Nu er geen geldig besluit aan de bij brief van 18 juni 2014 aangezegde schorsing van [eiser sub 1] als bestuurder van Online Results ten grondslag ligt, zal Online Results [eiser sub 1] in de gelegenheid moeten stellen om zijn functie van bestuurder uit te oefenen,dit totdat alsnog een rechtsgeldig schorsingsbesluit is genomen dan wel [eiser sub 1] rechtsgeldig als bestuurder van Online Results is ontslagen. Niet gebleken is dat al sprake is van één van deze twee situaties. De vordering van [eiser sub 1] zoals weergegeven in 3.1. onder a is daarom, in beginsel, toewijsbaar.

De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de in het kader van dit kort geding te maken belangenafweging aan toewijzing van deze vordering in de weg staat.

Vaststaat dat sprake is van een vertrouwensbreuk tussen [eiser sub 1] en de andere (middellijk) bestuurder van Online Results, te weten [A], en dat deze vertrouwensbreuk zo ernstig is dat dat zij niet meer samen bij Online Results kunnen werken. [eiser sub 1] en [A] zijn ook al met elkaar in gesprek geweest over de beëindiging van hun relatie in Online Results.

Deze vertrouwensbreuk is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval deels aan de handelwijze van [eiser sub 1] te wijten.

Het had op de weg van [eiser sub 1] gelegen om [A] in te lichten over zijn plan om de relatie tussen Online Results en Jobbrokers te beëindigen en vervolgens in het aldus ontstane gat te springen door met een door hemzelf en een andere werknemer vanOnline Results ([B]) op te richten bedrijf (CV Deal) een vergelijkbare dienst aan Online Results aan te bieden. [eiser sub 1] heeft dit niet gedaan.[eiser sub 1] heeft op de zitting ook te kennen gegeven dat hij beseft dat hij [A] hierover had moeten inlichten.

Het is verder ook zeer aannemelijk dat [eiser sub 1], zoals door Online Results is aangekondigd, op de AvA van 9 juli 2014 als bestuurder van Online Results zal worden ontslagen. Beide partijen gaan daarvan ook uit. Het is dan ook zeer waarschijnlijk dat [eiser sub 1] vanaf 9 juli 2014 geen werkzaamheden meer als bestuurder van Online Results zal kunnen en mogen verrichten.

Het kan onder de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, niet van Online Results worden verlangd dat zij [eiser sub 1] nog voor iets meer dan twee dagen zijn werkzaamheden als bestuurder laat verrichten. Dit zou mogelijk ook tot (extra) onrust op de werkvloer kunnen leiden.

De door [eiser sub 1] aangevoerde omstandigheden dat zijn schorsing een diffamerend karakter heeft en dat hij vreest dat Online Results, waarin hij via zijn persoonlijke houdstermaatschappij, Dimari Brodrie, 40% van de aandelen houdt, niet zonder zijn input zal kunnen functioneren, doen daaraan niet af, dit met name vanwege het zeer korte tijdsbestek van iets meer dan twee dagen waarin [eiser sub 1] nog als bestuurder vanOnline Results zal kunnen functioneren.Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat [eiser sub 1] gedurende de periode dat hij geschorst is geweest met vakantie was, zodat het diffamerende karakter van de schorsing beperkt zal zijn.Verder geldt dat het nog maar de vraag is of – zoals [eiser sub 1] stelt en Online Results betwist – het bedrijf niet zonder de input van [eiser sub 1] zal kunnen functioneren en aanzienlijk in waarde zal dalen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Online Results onweersproken heeft aangevoerd dat zij toen [eiser sub 1] vanwege zijn vakantie afwezig was een nieuwe klant heeft geworven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiser sub 1] die ertoe strekt dat hijper direct in de gelegenheid wordt gesteld om zijn werkzaamheden als bestuurder vanOnline Results te kunnen verrichten zal worden afgewezen.

De contractuele relatie tussen de persoonlijke houdstermaatschappij van [eiser sub 1], Dimari Brodrie, en Online Results 4.10. Dimari Brodrie vordert – kort gezegd – dat zij per direct in de gelegenheid wordt gesteld om haar werkzaamheden als manager van Online Results weer uit te voeren.

Zij legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.Dimari Brodrie is met Online Results een managementovereenkomst overeengekomen,op grond waarvan zij [eiser sub 1] beschikbaar stelt om ten behoeve van Online Results managementwerkzaamheden te verrichten. Online Results betaalt Dimari Brodrie hiervoor een maandelijkse vergoeding van € 10.000,-- exclusief BTW.Deze overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht.

Het mogelijke ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder van Online Results betekent nog niet tevens het einde van deze met Dimari Brodrie gesloten managementovereenkomst.Dat dit niet het geval is valt op te maken uit de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 12 november 2013 (JAR 2014/66). De managementovereenkomst zal daarom met inachtneming van een redelijke opzegtermijn moeten worden opgezegd. Daarbij kanworden gedacht aan een termijn van zes maanden.

4.12. Online Results betwist dit en stelt zich op het standpunt dat het ontslag van [eiser sub 1] als bestuurder tevens het einde van de managementovereenkomst metDimari Brodrie meebrengt. Volgens Online Results dienen de zogenaamde“15 april-arresten” van de Hoge Raad analoog op deze situatie te worden toegepast.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

De Hoge Raad heeft in de zogenoemde “15 april-arresten” – kort gezegd – geoordeeld dat vanwege de verwevenheid van de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijk betrekking, het vennootschapsrechtelijke ontslag van de statutair bestuurder tevens de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst betekent, tenzijsprake is van een ontslagverbod of een andersluidende afspraak(HR 15 april 2005, LJN AS 2713 en HR 15 april 2005, LJN AS 2030).In de rechtspraak is een derde uitzondering aanvaard, namelijk wanneer de statutair bestuurder louter formele bestuurderstaken verricht en diens arbeidsovereenkomst in feite los kan worden gezien van de formele functie van statutair bestuurder.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze “15 april-arresten” in het onderhavige geval analoog moeten worden toegepast, hetgeen betekent dat het vennootschapsrechtelijk besluit om [eiser sub 1] als bestuurder te ontslaan tevens leidt tot het einde van de managementovereenkomst tussen Dimari Brodrie en Online Results.Dit wordt als volgt gemotiveerd.

De in het geding zijnde managementovereenkomst is gesloten tussenDimari Brodrie en Online Results. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelijkvalt te stellen met de situatie dat de managementovereenkomst zou zijn gesloten tussende bestuurder van Online Results ([eiser sub 1]) en Online Results. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Dimari Brodrie de persoonlijke houdstermaatschappij van [eiser sub 1] is en dat het niet ongebruikelijk is dat een managementovereenkomst vanwege onder meer fiscale redenen en aansprakelijkheidskwesties met tussenkomst van een persoonlijke houdstermaatschappij wordt afgesloten. Verder acht de voorzieningenrechter nog van belang dat tussen partijen kennelijk niet ter discussie staat dat op basis van deze overeenkomst geen andere persoon dan [eiser sub 1] aan Online Results ter beschikking mag worden gesteld.

Er bestaat gezien het voorgaande dus zowel een (middellijke) vennootschapsrechtelijke betrekking als een contractuele betrekking.

Het is verder aannemelijk dat de verwevenheid tussen deze vennootschaps-rechtelijke betrekking en de contractuele betrekking, vergelijkbaar is met de verwevenheid tussen de vennootschapsrechtelijke betrekking en de arbeidsbetrekking zoals bedoeld in de “15 april arresten”.Er zijn geen aanknopingspunten dat de in het geding zijnde (mondeling gesloten) managementovereenkomst een ruimer bereik heeft dan louter de bestuurderstaken van [eiser sub 1] in Online Results of met andere woorden dat de managementovereenkomst loskan worden gezien van de formele functie van statutair bestuurder. Er zijn ook geen aanknopingspunten dat de taken die [eiser sub 1] als bestuurder en manager bij Online Results uitoefent los van elkaar kunnen worden gezien. Uit de stellingen van [eisers] maakt de voorzieningenrechter op dat het sluiten van de managementovereenkomst louter is ingegeven door het bestuurdersschap van [eiser sub 1] en dat de op grond van deze overeenkomst door Online Results te betalen vergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor dit bestuurdersschap.

Het voorgaande wijst erop dat de situatie vergelijkbaar is met de situatie dat [eiser sub 1] een arbeidsovereenkomst met de vennootschap zou zijn aangegaan.

4.15.4. Het kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet de bedoeling zijn dat [eiser sub 1] door – met tussenkomst van zijn persoonlijke houdstermaatschappij, Dimari Brodrie – een managementovereenkomst met Online Results aan te gaan meer bescherming krijgt dan wanneer hij een arbeidsovereenkomst metOnline Results zou zijn aangegaan.De voorzieningenrechter volgt de door [eisers] aangehaalde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam in dit geval dan ook niet.

Het voorgaande betekent dat het ontslagbesluit van [eiser sub 1] tevens leidt tot beëindiging van de tussen de persoonlijke houdstermaatschappij van [eiser sub 1],Dimari Brodrie, en Online Results gesloten managementovereenkomst, tenzij partijen andersluidende afspraken hebben gemaakt. Er zijn echter geen aanknopingspunten dat partijen deze andersluidende afspraken hebben gemaakt.

Het is zoals hiervoor is overwogen zeer aannemelijk dat [eiser sub 1] op de AvAvan 9 juli 2014 als bestuurder van Online Results zal worden ontslagen.Het is gezien het voorgaande aannemelijk dat de managementovereenkomst dan ook op die datum (van rechtswege) zal eindigen.Online Results zal deze overeenkomst in beginsel dan ook tot die datum moeten nakomen en [eiser sub 1] in de gelegenheid moeten stellen om de functie van manager uit te oefenen. In zoverre is de vordering van Dimari Brodrie zoals weergegeven in 3.1. onder a toewijsbaar. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat een in het kader van dit kort geding te maken belangenafweging aan toewijzing van deze vordering in de weg staat. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen in 4.8.1. tot en met 4.8.5 is overwogen.

Vordering zoals weergegeven in 3.1. onder b 4.18. Dimari Brodrie vordert betaling van de managementvergoeding van € 10.000,-- exclusief BTW per maand. Zij voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat Online Results de met haar gesloten managementovereenkomst moet nakomen, zo lang deze niet rechtsgeldig is beëindigd, en dat zij uit hoofde van deze overeenkomst maandelijks een bedrag van € 10.000,-- exclusief BTW is verschuldigd.

Uit het voorgaande volgt dat het aannemelijk is dat de managementovereenkomst op 9 juli 2014 zal eindigen, zodat Online Results vanaf die datum geen gelden meer aan Dimari Brodrie verschuldigd zal zijn. In zoverre zal de vordering dan ook worden afgewezen.

4.20. Tussen partijen staat echter niet ter discussie dat Dimari Brodrie in verband met al verrichte werkzaamheden een bedrag van € 10.000,-- exclusief BTW aan Online Results heeft gefactureerd en dat Online Results deze factuur onbetaald heeft gelaten.Online Results stelt zich op het standpunt dat zij dit gefactureerde bedrag niet is verschuldigd omdat:a) Dimari Brodrie in de persoon van [eiser sub 1] onbehoorlijk werk heeft verleend,b) zij een voor verrekening vatbare tegenvordering op Dimari Brodrie heeft.Deze tegenvordering heeft betrekking op de schade die Online Results stelt te lijden vanwege de omstandigheid dat [eiser sub 1] samen met een werknemer van Online Results ([B]) een concurrerend bedrijf genaamd CV Deal is gestart en de omstandigheid dat [eiser sub 1] uit hoofde van zijn functie als bestuurder van Online Results aan [B] toestemming heeft verleend om zijn concurrentie- en relatiebeding te schenden.

4.21. De voorzieningenrechter stelt vast dat Online Results niet heeft betwist dat een maandelijkse vergoeding is overeengekomen van € 10.000,-- exclusief BTW.Verder geldt dat Online Results haar stelling dat [eiser sub 1] onbehoorlijk werk heeft verleend op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat deze stelling wordt gepasseerd.Dit betekent dat zij, in beginsel, het gefactureerde bedrag van € 10.000,-- exclusief BTW is verschuldigd.Dit leidt slechts uitzondering indien haar verrekeningsverweer zou opgaan. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is, omdat in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij een voor verrekening vatbare tegenvordering opDimari Brodrie heeft. Het is in dit verband zelfs onduidelijk wat de omvang van deze tegenvordering zou zijn en er zijn evenmin aanwijzingen dat deze omvang minimaal€ 10.000,-- betreft. Online Results heeft zich daarover niet uitgelaten. Wat betreft de grondslag van deze tegenvordering geldt dat een nader onderzoek naar de feiten enmogelijk bewijslevering nodig is waarvoor dit kort geding zich niet leent.De voorzieningenrechter zal dan ook met inachtneming van het bepaalde inartikel 6:136 BW Online Results veroordelen om aan Dimari Brodrie een bedragvan € 10.000,-- exclusief BTW te voldoen.

Proceskosten

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.