9.2.3 Financiering & piercing the corporate veil

De betrokkenheid van de aandeelhouder bij de financiering van de vennootschap kan tevens aanleiding geven tot directe aansprakelijkheid jegens de crediteuren van de vennootschap. Zo meent een groot aantal Amerikaanse rechtsgeleerde auteurs dat het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid terzijde dient te worden gesteld – onder de noemer: piercing the corporate veil – indien de vennootschap ondergekapitaliseerd is in het licht van haar ondernemingsactiviteiten. De Amerikaanse law in action is echter weerbarstiger. Het is niet eenvoudig de exacte overwegingen van de Amerikaanse rechters bloot te leggen die schuil gaan achter de vele uitspraken inzake veil piercing. Rechters plegen zich te bedienen van metaforen en geven vaak een waslijst van omstandigheden die hebben bijgedragen aan het oordeel dat doorbraak in het gegeven geval al dan niet gerechtvaardigd is.

Niettemin kan een aantal rode draden in de piercing-jurisprudentie worden waargenomen. Zo valt op dat daarin zelden daadwerkelijk door de rechtspersoon wordt heengekeken. Onder de noemer piercing the corporate veil, heeft zich de facto een leerstuk ontwikkeld dat het handelen van specifieke, nauw bij de vennootschap betrokken aandeelhouders normeert. De doorbraak van aansprakelijkheid vindt meestal selectief plaats: alleen ten aanzien van de aandeelhouders die een zekere mate van invloed hebben gehad op (de financiering van) de vennootschap. De toepassing van het leerstuk sluit daarom nauwer aan bij het Nederlandse leerstuk van de indirecte doorbraak op grond van art. 6:162 BW, dan haar naam doet vermoeden.

Daarnaast valt op dat in de piercing-jurisprudentie regelmatig wordt gerept van undercapitalization van de vennootschap, vaak zonder dat nader wordt gespecificeerd waarin de undercapitalization gelegen was. Er lijkt kort gezegd geen duidelijkheid te bestaan over de inhoud en normatieve betekenis van het begrip. Hoewel er rechtspraak is waaruit men zou kunnen afleiden dat onderkapitalisatie een grond kan zijn voor aansprakelijkheid van aandeelhouders, en een aanzienlijk aantal Amerikaanse auteurs voor een dergelijke regel heeft gepleit, kan op basis van een grote meerderheid van Amerikaanse uitspraken geconcludeerd worden dat onderkapitalisatie op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, onvoldoende is voor doorbraak. De vereiste bijkomende omstandigheden kunnen bestaan uit de misleiding van crediteuren of de onttrekking van vermogen op een moment dat de financiële positie van de vennootschap dit niet toestond.