4.3.5.3 Nieuwe feitelijke stellingen in een laat stadium van de procedure

158. Dat geen wettelijke voorschriften kunnen worden aangewezen die zich ertegen verzetten dat een partij in een laat stadium van de procedure nieuwe stellingen aanvoert, wil niet zeggen dat de rechter die nieuwe stellingen altijd zal toelaten, ook niet als het om essentiële stellingen gaat waarop de rechter in beginsel in moet gaan.1 Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechter immers op grond van de eisen van een goede procesorde voorbijgaan aan nieuwe stellingen die pas in een laat stadium, maar voordat de zaak in staat van wijzen is gebracht, in de procedure worden aangevoerd.

159. Uitgangspunt is dat nieuwe feiten gedurende de gehele procedure, ook nog bij pleidooi derhalve, kunnen worden aangevoerd. In het arrest Reuvers/Gem. Zwolle3overwoog de Hoge Raad echter:

'Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt.'

Deze regel is door de Hoge Raad nadien in verscheidene arresten herhaald en bevestigd.4 Hoewel het oordeel van de Hoge Raad in deze arresten betrekking heeft op stellingen aangevoerd bij pleidooien in hoger beroep, mag gezien de strekking van de regel worden verondersteld dat deze ook in eerste aanleg geldt.

160. Bij de beantwoording van de vraag of voor het eerst bij pleidooi gestelde feiten van dien aard zijn, dat de wederpartij daarop niet voldoende kan reageren, gaat het erom of de zitting die voor het houden van pleidooien is bepaald, de wederpartij genoegzaam gelegenheid biedt om zich tegen die feiten te verweren. Voor het antwoord op die vraag is van belang in hoeverre de nieuw gestelde feiten in de lijn van het reeds tussen partijen gevoerde debat liggen. Worden de nieuwe feiten aangevoerd ter nadere onderbouwing van feiten waarover partijen al voor pleidooi hebben gediscussieerd, dan zullen zij eerder kunnen worden toegelaten dan wanneer het beroep op de nieuw gestelde feiten een koerswijziging oplevert.

Is de rechter van oordeel dat de zitting de wederpartij onvoldoende gelegenheid geeft om op de nieuw gestelde feiten te reageren, dan kan hij die feiten om die reden buiten beoordeling laten. Hij kan echter ook de zitting aanhouden, om de wederpartij alsnog gelegenheid te geven zich wel genoegzaam tegen die nieuw gestelde feiten te verweren, of partijen in de gelegenheid stellen zich na pleidooi nog bij akte nader over die feiten uit te laten.5 Welk alternatief de rechter kiest, zal sterk afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

Bij de beantwoording van de vraag of voor het eerst bij pleidooi gestelde feiten van dien aard zijn dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt, gaat het erom of de nieuwe feiten nopen tot nieuwe bewijslevering. Ook als de feiten niet van dien aard zijn dat de wederpartij daar ter zitting niet voldoende op heeft kunnen reageren, kan de rechter de nieuw gestelde feiten om deze reden toch buiten beschouwing laten. Om feiten op deze grond buiten beoordeling te kunnen laten, is niet vereist dat de wederpartij van de partij die deze feiten heeft gesteld, door het late tijdstip waarop dit geschiedde, geschaad dreigt te worden.

161. De rechter kan met een beroep op de goede procesorde niet alleen feiten passeren die partijen pas voor het eerst bij pleidooi aanvoeren, maar ook stellingen die anderszins in een (te) laat stadium van de procedure worden betrokken.

In het hoger beroep van de zaak die voerde tot het arrest Ennia en HVSIBodde9had het hof geoordeeld dat geïntimeerden, Ennia en HVS, een door hen in hoger beroep voor het eerst bij memorie na deskundigenbericht geponeerde stelling niet meer aan hun verweer ten grondslag konden leggen, daar zulks in strijd zou zijn met een goede procesorde. Daartoe overwoog het hof onder meer dat het op de weg van Ennia en HVS had gelegen om het door de stelling aan de orde gestelde eerder in de procedure aan te voeren en dat die stelling in wezen een uitbreiding van hun verweer vormde, waarover de deskundigen zich niet meer konden uitlaten, terwijl Bodde zich bij pleidooi tegen die uitbreiding van het verweer had verzet.

In cassatie klaagden Ennia en HVS erover dat het hof niet aan de nieuwe stelling voorbij had mogen gaan, nu deze stellingen pas actueel waren geworden na het deskundigenbericht in hoger beroep. De Hoge Raad weerlegde die klacht evenwel, door de beslissing van het hof aldus uit te leggen, dat het hof kennelijk had geoordeeld dat voor Ennia en HVS al eerder aanleiding had bestaan die stelling in het geding te betrekken. Voorts overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat in appèl nieuwe weren kunnen worden ingebracht, het hof niet hoefde te beletten om die eerst bij memorie na deskundigenbericht geponeerde stellingen (inhoudende een beroep op 'andere risicofactoren') als strijdig met de goede procesorde terzijde te stellen. Immers:

162. De beslissing van het hof spoort, zo merkt A-G Ten Kate in zijn conclusie voor dit arrest op, met de strekking van art. 347 Rv om eis en verweer in hoger beroep vast te leggen in een eenmalige stukkenwisseling. Ook ingeval de hier besproken kwestie zich echter in eerste aanleg zou hebben voorgedaan, zou de vertraging waartoe het zo laat, pas na deskundigenbericht, opwerpen van de betreffende stelling leidt, reden zijn geweest om aan die stelling voorbij te gaan.

Interessant is voorts het verband dat de A-G legt tussen de beslissing van het hof en de regeling van de wijziging van eis in art. 134 (oud, thans 130) Rv, op grond waarvan de rechter aan een verandering of vermeerdering van de eis of de grondslag daarvan voorbij kon gaan, indien deze wijziging gedaagde onredelijk in zijn verdediging zou bemoeilijken of het geding onredelijk zou vertragen en gedaagde zich tegen de wijziging verzette.10 In dit geval naderden de posities van eiser en verweerder elkaar wel erg dicht, aldus Ten Kate, nu Ennia en HVS ter gelegenheid van hun verweer tegen de vorderingen van Bodde de 'aktie' ondernamen om een gesloten verzekeringsovereenkomst op grond van art. 251 K als nietig te doen aanmerken en de nieuwe stelling als grond voor die nietigheid aanvoerden.

163. De ontoelaatbaar geachte nieuwe stelling kan ook betrekking hebben op een processuele kwestie. In de zaak die voerde tot het arrest NOS/De Staat11stelde de NOS zich bij pleidooi op het standpunt dat de Staat in hoger beroep niet de Nederlandse Omroep Stichting had moeten dagvaarden, maar haar rechtsopvolger, te weten de Nederlandse Omroepprogramma Stichting. De Staat diende volgens de NOS dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard. In hun memorie van antwoord had de NOS zich echter niet op deze niet-ontvankelijkheid beroepen, maar juist verzocht de procedure op naam van de Nederlandse Omroepprogramma Stichting te mogen voortzetten. Het hof passeerde daarom het bij pleidooi gedane beroep op niet ontvankelijkheid. Een goede procesorde verzet zich volgens het hof immers tegen een handelwijze waarbij iemand onder omstandigheden als deze, uitsluitend om het geschil in zijn voordeel te doen beslechten, op een eerder ingeslagen weg terugkeert en daarmee de procedure als het ware ontregelt en een materiële beoordeling van het geschil voorkomt.

De tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten verwierp de Hoge Raad met de overweging dat het in de rede ligt dat,

164. De last van partijen om hun standpunt tijdig aan de rechter kenbaar te maken, komt scherp tot uitdrukking in twee arresten die de Hoge Raad heeft gewezen in procedures tot ontkenning van gerechtelijke verrichtingen, gewoonlijk aangeduid als desaveu-procedures (art. 263-272 (oud) Rv). Dat deze specifieke procesgang bij de herziening van het procesrecht per 2002 is afgeschaft, doet niet af aan de uit deze arresten sprekende opvatting, dat ingrijpende koerswijzigingen tijdig moeten worden ingezet.

Een desaveu-vordering kon worden beschouwd als een dergelijk ingrijpende koerswijziging. Werd het een partij tijdens of na een door haar gevoerde procedure duidelijk dat haar procureur namens haar onbevoegd enige aanbiedingen had gedaan of aangenomen, erkenningen had gedaan of toestemmingen had gegeven dan wel aangenomen, dan kon zij die verrichtingen ontkennen en de rechter verzoeken die daden als niet gepleegd te beschouwen en alle daaruit voortgevloeide akten en vonnissen van onwaarde te verklaren.12

Uit de arresten Van Eijck/Van Berensteyn en Teugeman13 en Bosch/Janssens en Janzen14 blijkt dat gedraal met het instellen van de desaveu-vordering tot gevolg kon hebben dat de goede procesorde aan het slagen van die vordering in de weg kwam te staan. In het eerste arrest overwoog de Hoge Raad dat aan zijn oordeel dat het hof met zijn beslissing geen rechtsregel had geschonden, niet kon afdoen dat

In het tweede arrest oordeelde de Hoge Raad dat het hof

In een geval als in die zaak aan de orde was, bracht de goede procesorde volgens de Hoge Raad mee

Men hoede zich er voor om uit deze arresten de regel af te leiden dat gedaagde het verweer van de verste strekking zo mogelijk het eerst aan de orde moet stellen. Deze regel is in zijn algemeenheid immers niet te verenigen met de wettelijke regeling van het procesrecht. Zo verplicht art. 128 lid 3 Rv gedaagde wel om zijn excepties en principale verweren gelijktijdig voor te dragen, op straffe van verval van de excepties, maar niet om een rangorde aan te brengen in zijn principale weren. Evenmin is de regel goed verenigbaar met het gegeven dat art. 348 Rv aan de mogelijkheid van oorspronkelijk gedaagde om in hoger beroep nieuwe weren voor te dragen, slechts de voorwaarde stelt dat deze weren in eerste aanleg niet zijn gedekt, dat wil zeggen, niet zijn prijsgegeven. Bij gebreke aan wettelijke aanknopingspunten, lijkt de regel dat gedaagde zijn meest verstrekkende verweer zo mogelijk het eerst aanvoert dan ook een ongeoorloofde abstractie te zijn.

De gronden waarop de desaveu-acties afketsten, roepen overigens associaties op met het in het burgerlijk vermogensrecht ontwikkelde leerstuk van rechtsverwerking. Zie daarover par. 9.4.

165. De rechter hoeft het buiten beschouwing laten van een laat aangevoerde stelling niet altijd te motiveren. Kan de Hoge Raad uit de stukken van het geding opmaken dat de stelling die de rechter onbesproken heeft gelaten, pas laat in het geding voor het eerst is aangevoerd, dan ketsen klachten daarover af op de overweging (of daarmee vergelijkbare overwegingen) dat de rechter 'kennelijk heeft geoordeeld' dat voor het poneren van de betreffende stelling in dat stadium van het geding geen plaats meer was. Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest van 16 november 1990:15

Evenzo vingen de klagers in cassatie bot in de zaak die voerde tot het arrest Nationale Nederlanden/P.BV.16 De Hoge Raad achtte immers aannemelijk dat

Daarbij gaf de Hoge Raad nog wel aan klager in cassatie toe dat het hof er beter aan had gedaan een en ander onder woorden te brengen. Echter, niet gezegd kon worden dat het hof in zijn motiveringsplicht tekort was geschoten 'doordien het op meerbedoelde stelling niet heeft gerespondeerd:18

De Hoge Raad laat de feitenrechter bovendien een grote discretionaire ruimte bij de beslissing om laat aangevoerde stellingen al dan niet in de beoordeling van het geschil te betrekken.19 Zo is het antwoord op de vraag of de bij pleidooi gestelde feiten van dien aard zijn dat de wederpartij daarop niet heeft kunnen reageren of dat zij nopen tot een onderzoek waarvoor het geding geen plaats meer biedt, sterk afhankelijk van de waardering door de rechter van de omstandigheden van het geval. Klachten in cassatie over het passeren of juist over het in de beoordeling betrekken van bij pleidooi gestelde feiten, ketsen dan ook vaak af op het oordeel van de Hoge Raad dat de bestreden beslissing geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet kan worden getoetst op zijn juistheid, en dat het oordeel ten slotte ook niet onbegrijpelijk 115.20

166. Meent een partij dat zij niet voldoende gelegenheid heeft om te reageren op voor het eerst bij pleidooi (of anderszins laat in de procedure) door haar wederpartij aangevoerde feiten of stellingen, dan doet zij er goed aan uitdrukkelijk tegen het toelaten van die feiten of stellingen te protesteren, wil zij voorkomen dat de rechter deze in de beoordeling van het geschil betrekt. Heeft zij dit verzuimd, dan zal een klacht in cassatie dat de rechter ten onrechte de laat aangevoerde stellingen aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, alleen daarop al afketsen. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest HBS/Danestyle21 dat de klacht dat het hof heeft miskend dat van een procespartij moeilijk een gemotiveerd reactie kan worden verlang op stellingen die voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep worden aangevoerd, reeds faalde omdat uit de gedingstukken niet bleek dat partijen bezwaar hadden gemaakt tegen het aanvoeren van die stellingen.

Overigens kan uit de hierboven besproken jurisprudentie worden afgeleid dat het protest van een partij tegen toelating van voor het eerst bij pleidooi aangevoerde stellingen geen noodzakelijke voorwaarde is voor de rechter om aan die stellingen te kunnen voorbijgaan.22 De rechter heeft immers niet alleen de belangen van partijen in het oog te houden, maar ook het bij de rechtspleging betrokken algemeen belang, waartoe het belang van een doelmatige procesvoering behoort. Voorts zal van een partij niet gevergd kunnen worden dat zij een akte ter rolle neemt of pleidooi vraagt ten einde te protesteren tegen door haar wederpartij in een laatste processtuk geponeerde feiten of stellingen.23

Gaat een partij zonder protest inhoudelijk in op laat in de procedure aangevoerde nieuwe feiten of stellingen, dan wordt zij geacht de rechtsstrijd daarover te hebben aanvaard, zo kan worden opgemaakt uit de arresten Poldervaart/Smit24 en Van den Berg/Huybers.25 Gaat het daarbij om voor het eerst bij pleidooi aangedragen stellingen, dan is de rechter niet gehouden ongevraagd gelegenheid te bieden voor nader verweer.26 Overigens mag de rechter uit de omstandigheid dat een partij onder protest tegen het toelaten van de nieuwe stellingen zekerheidshalve toch inhoudelijk op die stellingen ingaat, niet afleiden dat zij de rechtsstrijd over die stellingen aanvaardt.27

Maakt een partij geen bezwaar tegen het toelaten van feiten die voor het eerst bij pleidooi worden aangevoerd, maar betwist zij deze ook niet (voldoende gemotiveerd), dan mag de rechter die feiten als vaststaand aannemen.28 Hierin verschilt het regime ten aanzien van bij pleidooi opgeworpen nieuwe stellingen derhalve van het regime dat geldt voor nieuwe stellingen die in een laatste (regulier) processtuk worden aangevoerd. Dergelijke stellingen mag de rechter naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet als vaststaand aannemen, op de (enkele) grond dat zij onweersproken zijn gebleven.29

167. Ten slotte zij opgemerkt dat de rechter sommige stellingen niet mag passeren om de enkele reden dat zij op een laat moment in de procedure voor het eerst zijn aangevoerd. Geeft de Hoge Raad een uitspraak die voor de beoordeling van een zaak die zich reeds in een vergevorderd stadium bevindt van belang is, dan mag de rechter niet ongemotiveerd voorbijgaan aan nieuwe stellingen die in verband met die uitspraak worden aangevoerd. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Interpolis/X30, dat Interpolis terecht in cassatie erover klaagde dat het hof was voorbijgegaan aan door haar bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde stellingen, die waren ingegeven door een voor die zaak belangrijk arrest van de Hoge Raad, dat pas was gepubliceerd na de laatste door Interpolis in appèl genomen memorie. Dit klemde temeer, aldus de Hoge Raad, nu het hof, indien partijen ten tijde van het houden van de pleidooien nog niet met genoemd arrest rekening zouden hebben kunnen houden, daarin aanleiding had behoren te vinden om, alvorens uitspraak te doen, partijen in de gelegenheid te stellen de feitelijke stellingen waarop zij zich tot dusver hadden beroepen, aan te passen aan de door dit arrest geschapen nieuwe juridische situatie.31 Eerder al had de Hoge Raad uitgesproken dat ook een voor de beoordeling van een geschil relevante wetswijziging de rechter daartoe kan verplichten.32

Men bedenke dat in dergelijke gevallen niet gezegd kan worden dat partijen zich niet tijdig van hun stellast hebben gekweten, nu zij onmogelijk eerder hun stellingen aan de nieuwe, voor de beoordeling van de zaak relevante juridische situatie konden aanpassen. Zou zich in een laat stadium van de procedure een wijziging voordoen in de feitelijke situatie die voor de beoordeling van het geschil relevant is, dan zou de rechter naar mijn mening evenmin aan daardoor ingegeven stellingen van partijen als te laat aangevoerd voorbij mogen gaan.33