Hof 's-Hertogenbosch, 01-06-2021, nr. 200.203.683, 01
ECLI:NL:GHSHE:2021:1607
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
01-06-2021
- Zaaknummer
200.203.683_01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Mededingingsrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2021:1607, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 01‑06‑2021; (Hoger beroep)
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:6765
ECLI:NL:GHSHE:2019:3176, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 27‑08‑2019; (Hoger beroep)
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:6765
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:5278
ECLI:NL:GHSHE:2018:5278, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 18‑12‑2018; (Hoger beroep)
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2016:6765
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2019:3176
- Wetingang
- Vindplaatsen
Uitspraak 01‑06‑2021
Inhoudsindicatie
steunmaatregel in de zin van art. 107 lid 1 VWEU als gevolg van een ondeugdelijke taxatie en een niet-marktconforme koopprijs bij de aankoop van een appartementsrecht (kantoorpand) door de gemeente; rechtsgevolg van het niet-naleven van de verplichtingen ex art. 108 lid 3 VWEU: volledige nietigheid van de koopovereenkomst; aanvullende vordering van de (vermeende) concurrent jegens de steunontvangende onderneming tot het opleggen van de verplichting tot terugbetaling van de steun is niet-toewijsbaar; onrechtmatige daadsvorderingen van de (vermeende) concurrent (onder meer tot vergoeding van kansschade) stuiten af op het ontbreken van conditio sine qua non-verband.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.203.683/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
1. Metroprop B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella, gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als Metroprop c.s. , en afzonderlijk als Metroprop respectievelijk de Stichting,
advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,
tegen
1. Maankwartier [vestigingsnaam] B.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg),
geïntimeerde,hierna aan te duiden als Maankwartier ,advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,
2. Gemeente Heerlen,zetelend te Heerlen, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. H.C. Lejeune te Maastricht,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 december 2018 en 27 augustus 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/209445 HA ZA 15-443 gewezen vonnis van 3 augustus 2016.
8. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 27 augustus 2019;
- -
het deskundigenbericht van 3 maart 2020;
- -
de memorie na deskundigenbericht tevens akte wijziging en vermeerdering van eis van Metroprop c.s. , met eiswijziging en met producties;
- -
de antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens antwoordakte vermeerdering van eis van de Gemeente, met producties;
- -
de antwoordmemorie na deskundigenbericht tevens antwoordakte wijziging en vermeerdering van eis van Maankwartier , met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9. De verdere beoordeling
9.1.1. In het tussenarrest van 18 december 2018 (hierna: tussenarrest 1) heeft het hof, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt overwogen en geoordeeld.
- Wil in verband met de aankoop van appartementsrecht G/H door de Gemeente sprake zijn van staatssteun waarop de standstill-bepaling (in uitgangspunt) van toepassing is, moet aan vijf cumulatieve voorwaarden zijn voldaan (rov. 3.4.1.).
- In het debat van partijen is de meeste aandacht uitgegaan naar voorwaarde 1, die erop neerkomt dat Maankwartier in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente een niet-marktconform voordeel heeft genoten (rov. 3.4.1., 3.7.).
- Aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan, in die zin dat de aankoop van het appartementsrecht uit overheidsmiddelen is bekostigd en de koopprijs ten goede is gekomen aan één specifieke onderneming, Maankwartier (rov. 3.7.). - Uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan (en dat het verkregen voordeel groter is dan voorzien in de in de De minimis-verordening) is ook aan de voorwaarden 4 en 5 voldaan, in die zin dat dan vast staat dat het verkregen voordeel leidt of dreigt te leiden tot vervalsing van de mededinging en dat het leidt tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten (rov. 3.8.5. en 3.8.9.).
- In verband met het antwoord op de vraag of de taxatie heeft geleid tot de vaststelling van een marktconforme koopprijs voor het appartementsrecht rusten de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast op Metroprop c.s. (rov. 3.5.3., 3.9.5.). - Metroprop c.s. hebben gemotiveerd gesteld dat de Taxatie door [taxaties] niet heeft geleid tot de vaststelling van de marktwaarde van het appartementsrecht (rov. 3.9.11.-3.9.13.). - De Gemeente en Maankwartier hebben dit betwist. Zij hebben gesteld dat de aankoop van het appartementsrecht is geschied voor een marktconforme prijs, omdat het appartementsrecht is getaxeerd conform de richtlijnen in Mededeling-97 en de kooprijs is vastgesteld op een bedrag conform de Taxatie. Volgens de Gemeente en Maankwartier behoefde de koopovereenkomst om deze reden niet te worden gemeld bij de Commissie en gold de standstill-verplichting niet (rov. 3.4.6., 3.9.3., 3.9.14-3.9.16.). - De Gemeente en Maankwartier zijn er volgens het hof echter niet in geslaagd om de bezwaren van Metroprop c.s. tegen de taxatieopdracht en, in het verlengde daarvan, de Taxatie, afdoende te weerleggen (rov. 3.9.17.-3.9.19.). - Alvorens verder te beslissen, heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting, allereerst over de door de Gemeente verstrekte taxatieopdracht en de Taxatie. Het hof blijft bij de genoemde oordelen.
9.1.2. In het tussenarrest van 27 augustus 2019 (hierna: tussenarrest 2) heeft het hof - bezien tegen de achtergrond van de desbetreffende jurisprudentie van de Hoge Raad -geoordeeld, samengevat en voor zover thans van belang, dat geen grond bestaat om enige in tussenarrest 1 genomen bindende eindbeslissing te heroverwegen, teneinde te vermijden dat einduitspraak wordt gedaan op een ondeugdelijke grondslag (rov. 6.3.5.-6.3.8.).Het hof blijft ook bij deze beslissing.
9.1.3. In tussenarrest 2 heeft het hof tot deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd:- de heer prof. dr. P. van Gool FRICS te [vestigingsplaats] ,- de heer ir. B. de Bont MRICS RT te [vestigingsplaats] , en
- de heer S.A. Bouwman MRE MRICS RT te [vestigingsplaats] .
9.1.4. Het hof heeft in datzelfde tussenarrest de deskundigen de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:Vragen in verband met de taxatieopdracht:1. Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H;
a. is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde) te taxeren?;
b. als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?
2. In verband hiermee:
a. is de toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?;
b. is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;
c. is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;
d. zijn de deskundigen in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?;
e. is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?
Vragen in verband met de Taxatie
3. Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen?
4. In verband hiermee:
a. hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?;
b. is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?
Overige vragen:
5.a. De Gemeente heeft de taxateurs een aanwijzing gegeven in verband met de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet-terugvorderbare BTW en exploitatie (door de Gemeente gesteld op 30%). Geven (i) deze aanwijzing en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én opgevolgd de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’
5.b. De Gemeente heeft de taxateurs verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Geven (i) deze opdracht en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én uitgevoerd (resulterend in een bedrag ad € 240,- per m2 BVO) de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’
6. Hebben de deskundigen voor het overige nog opmerkingen waarvan zij het zinvol achten dat het hof daarvan kennis neemt?’
9.1.5. De deskundigen hebben op 3 maart 2020 hun eindrapport (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Het hof zal hierna nader ingaan op de inhoud van het deskundigenbericht en op de reacties daarop van partijen in hun respectieve (antwoord)memories.
9.1.6. Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht hun eis gewijzigd en vermeerderd. Ten gevolge daarvan vorderen zij thans, samengevat, dat het hof:
1. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is, dan wel de koopovereenkomst te vernietigen wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling;
2. Maankwartier beveelt om de koopsom ad € 10.900.000,- vermeerderd met de BTW aan de Gemeente terug te betalen, onder overlegging van een bewijs hiervan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Maankwartier niet aan dit bevel voldoet;
3. voor recht verklaart dat de Gemeente en Maankwartier ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens Metroprop c.s. ;
4. ( vervallen);
5. de Gemeente beveelt om na de vernietiging van de koopovereenkomst het kantoorgebouw G/H in het Maankwartier te verlaten en te ontruimen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte daarvan gedurende welke de Gemeente weigert aan dit bevel te voldoen;
6. Maankwartier verbiedt om het kantoorgebouw G/H in het Maankwartier na de vernietiging van de koopovereenkomst opnieuw aan de Gemeente - of een met de Gemeente gelieerde rechtspersoon, of een rechtspersoon of welke persoon dan ook waarbij de Gemeente betrokken is - te verkopen dan wel ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag of gedeelte daarvan gedurende welke Maankwartier weigert aan dit verbod te voldoen;
7. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt om de schade te vergoeden die Metroprop heeft geleden, bestaande uit het bedrag dat voortvloeit uit de gemiste kans om haar pand aan de [adres 2] aan de Gemeente te verkopen, welke kans bestaat uit 90% dan wel een percentage van de kans die het hof zal bepalen, uitgaande van de waarde van het pand van 4,5 mln. of van de waarde die het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;
8. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt om de schade te vergoeden die de Stichting heeft geleden, bestaande uit het bedrag dat voortvloeit uit de gemiste kans om haar pand aan de [adres 1] aan de Gemeente te verkopen, welke kans bestaat uit 75% dan wel een percentage van de kans die het hof zal bepalen, uitgaande van de waarde van het pand van 6 mln. of van de waarde die het hof zal vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;
9. de Gemeente en Maankwartier ieder hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade die Metroprop c.s. lijden en hebben geleden, deze schade op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2014 tot aan de algehele voldoening;
met hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en Maankwartier in de kosten van het geding.
9.1.7. De Gemeente en Maankwartier hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging en vermeerdering van eis, en wel met een beroep op de twee conclusie-regel.
9.1.8. Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende twee conclusie-regel de aan Metroprop c.s. toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat zij in beginsel hun eis niet later dan in hun memorie van grieven mogen veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of-vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
9.1.9. Bezien tegen deze achtergrond overweegt het hof als volgt.Van een ondubbelzinnige toestemming door de Gemeente en/of Maankwartier met de eisverandering en -vermeerdering door Metroprop c.s. is, gelet op het voorgaande, geen sprake. Evenmin is sprake van een geschil dat naar zijn aard meebrengt dat op een later moment dan waarop de memorie van grieven is genomen nog een verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.De vordering onder 1 is aangepast op een ondergeschikt punt (hoofdzakelijk tekstueel), waartegen geen bezwaar bestaat gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde.Dat is anders met de vorderingen onder 5 en 6. Metroprop c.s. hebben niet toegelicht waarom deze vorderingen niet reeds ten tijde van de eiswijziging in de memorie van grieven (zie rov. 3.3.2. in tussenarrest 1) zijn toegevoegd. Gesteld noch gebleken is dat met deze vorderingen wordt gereageerd op nieuwe - in de zin van na het nemen van de memorie van grieven voorgevallen of gebleken - feiten en omstandigheden.De vorderingen onder 7 en 8 treden, zoals het hof het begrijpt, voor een belangrijk deel in de plaats van de oorspronkelijke vordering onder 4 (die als zodanig, maar dan als ‘restant-vordering’, terugkeert als nieuwe vordering onder 9).Het hof is van oordeel dat de twee conclusie-regel zich niet verzet tegen deze wijziging van eis. Het verschil is uitsluitend dat in verband met de schade waarop de beide vorderingen zien, niet langer een verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt gevorderd en dat Metroprop c.s. nu vorderen dat over die schade al wordt geoordeeld in de onderhavige procedure. Dat kan met het oog op de goede procesorde (die onder meer eist dat geschillen zonder onredelijke vertraging worden beslecht) juist als een voordeel worden gezien.Het hof wijst er in dit verband verder op dat het bepaalde in artikel 612 Rv meebrengt dat de rechter in beginsel de schade in zijn vonnis begroot voor zover hem dit mogelijk is, ook als een schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan - lettend op het verloop van het debat tussen partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor - om ten gronde te kunnen oordelen over de gevorderde schadevergoeding (zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, Kameleon Beheer/Bisscheroux q.q., en de in dat arrest genoemde oudere rechtspraak).Zowel Metroprop c.s. als de Gemeente en Maankwartier hebben zich in een eerder stadium al inhoudelijk uitgelaten over de OD-vorderingen van Metroprop c.s. Dat debat hebben partijen voortgezet in hun recente memories; gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde bestaat (ook) daartegen geen bezwaar. Daarmee is sprake geweest van een debat in twee ronden en is ook voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor, zodat nu ten gronde kan worden beslist op de schadevergoedingsvorderingen onder 7 en 8.
Voor de vervroeging (met negen maanden) van de ingangsdatum van de wettelijke rente in de vordering onder 9 geldt hetzelfde als voor de vorderingen onder 5 en 6: de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde verzetten zich tegen deze wijziging, mede omdat daarmee niet wordt gereageerd op nieuwe (althans nieuw-gebleken) feiten en omstandigheden.
9.1.10. Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder 5 en 6 hierna buiten beschouwing zullen blijven en dat het hof daarop niet zal beslissen. Dit laatste zal wel gebeuren met de vorderingen onder 7 en 8. In het kader van de vordering onder 9 zal het hof geen acht slaan op de vervroeging van de ingangsdatum van de wettelijke rente.
Het deskundigenbericht, algemeen 9.2.1. De deskundigen hebben in hoofdstuk 3 van hun bericht (paragrafen 3.1-3.13,pp. 11-42), steeds na een min of meer uitgebreide analyse, de door het hof gestelde vragen1 tot en met 6 beantwoord.Daaraan voorafgaand hebben de deskundigen in hoofdstuk 2, paragraaf 2.1 (pp. 3-4) het ‘beeld dat is ontstaan uit het onderzoek’ weergegeven. Paragraaf 2.2 (pp. 4-10) bevat vervolgens een samenvatting van de antwoorden in hoofdstuk 3. Het deskundigenbericht bevat vier bijlagen. Relevant zijn vooral de bijlagen 1 en 2. Bijlage 1 (pp. 46-90) bevat een weergave van de opmerkingen en verzoeken van partijen naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht en de reacties daarop van de deskundigen. Bijlage 2 (pp. 90-95) bevat afschriften van de correspondentie tussen de deskundigen en de advocaten van de Gemeente en van Maankwartier over de (hierna nader te bespreken) kwestie van de huurgarantie.
9.2.2. Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht geen opmerkingen gemaakt over de totstandkoming en de inhoud van het deskundigenbericht. Op basis daarvan stellen zij, zonder verder voorbehoud, dat zij erin zijn geslaagd om te bewijzen dat de bestanddelen van artikel 107 lid 1 VWEU van toepassing zijn en dat de Gemeente staatssteun heeft verleend aan Maankwartier die niet bij de Commissie is aangemeld.
9.2.3. De Gemeente heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld, samengevat:- dat de deskundigen ten onrechte de door de Gemeente aangedragen informatie over de huurgarantie niet hebben verwerkt in hun definitieve bericht,
- dat zij ook overigens zijn uitgegaan van onjuiste veronderstellingen en onjuiste en/of onvolledige informatie, ook nadat zij daar door de Gemeente op waren gewezen (hetgeen volgens de Gemeente getuigt van vooringenomenheid),- dat de deskundigen zijn uitgegaan van een onjuiste interpretatie van Mededeling-97, en- dat een objectieve onderbouwing van diverse onderwerpen ontbreekt.
Daarnaast heeft de Gemeente bezwaar gemaakt tegen het opnemen in het deskundigenbericht van paragraaf 2.1 (het ‘beeld’) en van passages naar aanleiding van eigen onderzoek door de deskundigen, in hoofzaak in verband met de erfpacht van de grond waarop het kantoorpand is gebouwd. Een volgend bezwaar van de Gemeente is dat de deskundigen uit eigen beweging contact hebben gezocht met de taxateurs van [taxaties] , waarmee zij volgens de Gemeente buiten de door het hof gegeven opdracht zijn getreden. Datzelfde hebben de deskundigen volgens de Gemeente gedaan: - door zich uit te laten over de BTW in relatie tot de Taxatie en tot aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente, en - door een (volgens de Gemeente op subjectieve inschattingen gebaseerde) taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht te geven.
9.2.4. Maankwartier heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht gesteld, samengevat:- dat de deskundigen zijn uitgegaan van een eigen (volgens Maankwartier onjuiste, althans niet-eenduidige) interpretatie van Mededeling-97,- dat het een gemiste kans is dat de taxateurs van [taxaties] niet zijn gehoord door de deskundigen, dat niet kan worden uitgesloten dat het rapport anders had geluid als de deskundigen wél met de taxateurs hadden kunnen spreken, dat het deskundigenbericht daarom nu niet kan dienen als grondslag voor de verdere beoordeling en dat het hof, eventueel, de taxateurs (althans één taxateur) als getuige(n) dient (of dienen) te horen,- dat de deskundigen ten onrechte niet hebben gereageerd op bepaalde inhoudelijke opmerkingen en vragen van de zijde van Maankwartier ,- dat de deskundigen (onder andere in verband met de taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht) méér hebben gedaan dan alleen antwoord geven op de door het hof gestelde vragen, en- dat de deskundigen onvoldoende objectief, onpartijdig en zorgvuldig zijn geweest, wat het gevolg kan zijn geweest van irritaties bij de deskundigen over een door hen verondersteld gebrek aan medewerking door de Gemeente en/of Maankwartier aan hun onderzoek in verband met de huurgarantie en in verband met het horen van de taxateurs van [taxaties] , en wat volgens Maankwartier onder meer blijkt uit de wijze waarop de deskundigen hebben gereageerd op opmerkingen en verzoeken van Maankwartier naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht.
9.2.5. Het hof is van oordeel dat de deskundigen de door het hof aan hen voorgelegde vragen op een heldere en inzichtelijke en deugdelijk gemotiveerde manier hebben beantwoord en zal die antwoorden hierna nadrukkelijk betrekken bij de verdere beoordeling van het geschil. De (hiervoor samengevatte) kritiek op de totstandkoming en de inhoud van het deskundigenbericht van de zijde van de Gemeente en Maankwartier wordt door het hof niet gedeeld, waartoe als volgt wordt overwogen. Gelet op de omvang van de analyses en de antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht is het begrijpelijk dat de deskundigen de antwoorden kort hebben willen samenvatten en, daaraan voorafgaand, ook in hun eigen woorden een samenvatting hebben willen geven van hun bevindingen. Begrijpelijk is ook dat in dit proces van samenvatten en herformuleren af en toe een nuance verloren gaat (of juist wordt toegevoegd). Het hof zal hierna de analyses en de antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht tot uitgangspunt nemen bij zijn verdere beoordeling. Evenmin bezwaarlijk acht het hof dat de deskundigen in hun analyses en antwoorden gebruik hebben gemaakt van juridische argumenten en dat zij dienaangaande ook eigen conclusies hebben getrokken. Gelet op de vraagstelling door het hof en, meer in het algemeen, de materie die in het deskundigenbericht aan de orde komt, was dit zowel onvermijdelijk als wenselijk. Het hof zal de (volledig- of overwegend-)juridische conclusies in het deskundigenbericht uiteraard niet zondermeer overnemen, maar zal deze betrekken bij zijn eigen beoordeling. Datzelfde zal, uiteraard, gebeuren met de juridische standpunten van partijen, onder meer in hun respectieve (antwoord)memories. Naar het oordeel van het hof geeft het rapport, gelet op zijn inhoud en toonzetting, geen blijk van vooringenomenheid of van een gebrek aan objectiviteit, onpartijdigheid of zorgvuldigheid bij de deskundigen. De deskundigen hebben een concept-deskundigenbericht opgesteld en hebben dat in december 2019 aan partijen voorgelegd. Zowel de Gemeente als Maankwartier hebben daar vervolgens uitgebreid op gereageerd. De deskundigen zijn daarna ook weer uitgebreid ingegaan op de reacties van de Gemeente en Maankwartier . Deze uitwisseling van standpunten is, als bijlage 1, integraal opgenomen in het definitieve deskundigenbericht. De enkele omstandigheid dat de deskundigen inhoudelijke opvattingen en suggesties van de Gemeente en/of van Maankwartier , zoals over het belang van de huurgarantie, niet hebben overgenomen in hun definitieve deskundigenbericht kan niet leiden tot het oordeel dat de deskundigen vooringenomen zijn geweest, of dat sprake is geweest van een gebrek aan objectiviteit, onpartijdigheid of zorgvuldigheid. De deskundigen hebben in hun definitieve bericht toegelicht waarom zij inzake de huurgarantie een andere opvatting hebben dan de Gemeente en Maankwartier . Het hof zal hierna nader ingaan op deze garantie, de opvatting dienaangaande van de deskundigen én de - andersluidende - standpunten van de Gemeente en Maankwartier (zie rov. 9.6.1. e.v., 9.7.3. en 9.8.2.). Datzelfde zal gebeuren met de andere (relevante) kwesties waarover de deskundigen een andere mening zijn toegedaan dan de Gemeente en/of Maankwartier . Ook de toonzetting van de reacties van de deskundigen geeft geen aanleiding tot het oordeel dat aan hun kant sprake is geweest van, kort gezegd, vooringenomenheid of onzorgvuldigheid. Daaraan doet niet af dat de deskundigen op één inhoudelijke opmerking van Maankwartier - iets minder diplomatiek dan elders steeds het geval is - hebben gereageerd met: ‘Dit is naar onze mening een doelredenering gebaseerd op een opeenstapeling van drogredenen’ (p. 69-slot). Deze opmerking betreft de relevantie van de in de taxatieopdracht aan [taxaties] vooropgestelde sale and lease back-constructie, een kwestie die hierna nader aan de orde zal komen (zie rov. 9.7.1. e.v.). Het was de taak van de deskundigen om - door kennis te nemen van het dossier, maar zo nodig ook door aanvullend eigen onderzoek - zo veel mogelijk relevante feiten te verzamelen en om op basis daarvan, en van hun deskundigheid, de door het hof gestelde vragen te beantwoorden. De deskundigen zijn daarbij niet buiten de grenzen van hun opdracht getreden.
De deskundigen hebben duidelijk uitgelegd waarom zij de bij de Taxatie betrokken taxateurs van [taxaties] wilden spreken, namelijk omdat dit wordt voorgeschreven door de Royal Institution of Chartered Surveyors (hierna: RICS, en waarvan zowel de deskundigen als de taxateurs van [taxaties] lid zijn), in het geval de ene taxateur een kritische beoordeling uitvoert van de taxatie van een andere taxateur. De deskundigen hebben dit voorschrift niet kunnen naleven, omdat de Gemeente niet heeft ingestemd met de wens van de deskundigen. De deskundigen hebben aangegeven (zie desk.ber. p. 4 onder 11) dat het spreken van de taxateurs van [taxaties] hen veel onderzoek zou hebben bespaard. Uit het deskundigenbericht blijkt niet dat de deskundigen doordat zij de taxateurs van [taxaties] niet hebben kunnen spreken, niet in staat zijn geweest om de door het hof gestelde vragen volledig en - op de van belang zijnde punten - met voldoende zekerheid te beantwoorden. Daarom bestaat, anders dan Maankwartier voorstaat, geen reden om de taxateurs alsnog te horen. Dat verzoek wordt dan ook afgewezen.
Dat de deskundigen uitgebreid zijn ingegaan op de BTW(-compensatie) in verband met de Taxatie en de door de Gemeente betaalde koopprijs ligt voor de hand gelet op de aan hen gestelde vraag 5.a.Verder is van belang dat het hof - door het stellen van ‘slotvraag’ 6 - de deskundigen bewust in staat heeft gesteld om te rapporteren over kwesties die in de eerdere vragen niet uitdrukkelijk aan bod waren gekomen, als zij dat zinvol vonden gelet op hun deskundigheid en op de resultaten van hun onderzoek.
In het kader van dat onderzoek hebben de deskundigen aandacht besteed aan de erfpacht van de grond waarop het appartementsrecht is gebouwd. Die kwestie was in het eerdere debat tussen partijen (en daarmee in de vraagstelling aan de deskundigen) volledig buiten beschouwing gebleven. De deskundigen hebben duidelijk uitgelegd waarom zij niettemin op dit onderwerp zijn ingegaan. De erfpacht zal hierna overigens buiten beschouwing blijven, omdat de kwestie alleen zijdelings raakt aan het onderhavige geschil tussen partijen.
De deskundigen zijn in het kader van vraag 6 ook ingegaan op de vraag wat (in hun ogen) in 2014 de marktwaarde van het appartementsrecht was. Ook daarmee zijn zij niet buiten de grenzen van hun opdracht getreden. Daaraan doet niet af dat het hof in tussenarrest 1 (rov. 3.9.20.) heeft aangegeven (nog) geen behoefte te hebben aan een nieuwe taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. Met slotvraag 6 heeft het hof immers aan de deskundigen opdracht gegeven om te rapporteren over kwesties die niet eerder aan bod waren gekomen en die zij gelet op hun deskundigheid en de resultaten van het onderzoek zinvol vonden. Het hof onderschrijft thans dat de door de deskundigen gegeven aanvulling, gelet op de andere resultaten van hun onderzoek, zinvol is voor de verdere beoordeling. Het hof zal daarom ook het genoemde antwoord op vraag 6 bij die beoordeling betrekken. Tot het doen van uitspraken over de marktwaarde van het appartementsrecht zijn de deskundigen, gelet op hun deskundigheid en op het door hen verrichte onderzoek, uitdrukkelijk in staat; de Gemeente en Maankwartier hebben niet anders gesteld. Partijen hebben zich ook over deze bevinding van de deskundigen kunnen uitlaten, zowel naar aanleiding van het concept-bericht als naar aanleiding van het definitieve deskundigenbericht.In hun (antwoord)memories hebben partijen zich ook kunnen uitlaten over de wijze waarop de deskundigen rekening hebben gehouden met hun opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-bericht. Alleen al gelet daarop bestaat er geen bezwaar tegen dat de deskundigen niet zijn ingegaan op de verzoeken van de Gemeente en van Maankwartier om een ‘tweede ronde van opmerkingen en verzoeken’, alvorens definitief te rapporteren.Maankwartier heeft verzocht om [getuige] van [taxateur] te horen als getuige, dit naar aanleiding van de door hem opgestelde brief met daarin een reactie op het definitieve deskundigenbericht (prod. 18 van Maankwartier ). Dit verzoek wordt afgewezen. De onderwerpen in verband waarmee Maankwartier zich uitdrukkelijk beroept op de brief van [taxateur] worden hierna, voor zover relevant, besproken. Die bespreking geeft geen aanleiding tot het horen van getuigen.Er is, kortom, geen reden om de verdere beoordeling aan te houden en om de deskundigen aanvullend te laten rapporteren, of om andere proceshandelingen te bevelen. Evenmin is er reden om het rapport, of enig onderdeel daarvan, hierna buiten beschouwing te laten.
9.2.6. Het hof zal hierna weergeven tot welke bevindingen de deskundigen zijn gekomen. Het hof zal daarbij, als gezegd, uitgaan van de (volledige) antwoorden in hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht en de aan die antwoorden voorafgaande analyses. De andere onderdelen van het deskundigenbericht (en met name bijlage 1) zal het hof, voor zoveel nodig, betrekken bij de verdere beoordeling.
De antwoorden van de deskundigen op de door het hof gestelde vragen 9.3.1. De vragen 1.a-b en 2.a-c en e hebben in hoofdzaak betrekking op de taxatieopdracht zoals die door de Gemeente is verstrekt aan [taxaties] .
Op vraag 1.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 16):‘Met de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H is naar ons oordeel niet de opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in de richtlijn Mededeling-97 te taxeren. De opdracht is naar ons oordeel geweest om de beleggingswaarde te bepalen, in de hoop dat er dan een marktwaarde zou ontstaan. Normaal gesproken gaat dat niet, omdat het twee totaal verschillende begrippen zijn. De opdracht is derhalve niet eenduidig geweest. Belangrijk is om te kijken wat de taxateur [taxaties] feitelijk heeft gedaan. Veel wijst er naar onze mening op dat hij de beleggingswaarde heeft berekend vanuit het gezichtspunt van een derde belegger die het appartementsrecht in een later stadium van de gemeente zou kopen met de gemeente als (hoofd)huurder, ofwel een sale-and-lease-back constructie. Zelfs als de taxateur de marktwaarde als doel van zijn schatting zou hebben gehad, wat wij niet denken, dan is de berekening ervan zodanig dat er niet op een goede wijze een marktwaarde is berekend.’.
Op vraag 1.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 19/20, enigszins verkort weergegeven):‘Als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, dan had naar ons oordeel een wezenlijk andere opdracht moeten worden verstrekt, namelijk een taxatie gericht op de marktwaarde zonder de in het taxatierapport van [taxaties] vermelde toevoegingen (o.a. beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie, beschouwingsperiode van 15 jaren en een veronderstelde aanvangshuurprijs van € 145,- per m2 v.v.o.). Met als gevolg een andere te verwachten uitkomst.De ‘marktwaarde’ had naar mening van de deskundigen namelijk bepaald moeten worden als de ‘marktwaarde vrij van huur en gebruik’, waarbij uitgegaan had moeten worden van de ‘markthuur’. Met betrekking tot de bepaling van de markthuur verwijzen we naar het taxatierapport van [taxaties] (…). Gezien de beschreven kenmerken van het getaxeerde, de marktomstandigheden en huurreferenties in het taxatierapport van [taxaties] en de destijds algemene economische situatie (…) concluderen we dat de huurprijs van € 145,- per m2 per jaar boven de toen geldende ‘markthuur’ lag (…).Het vaststellen van de ‘beleggingswaarde’ is een subjectieve benadering, waarbij wordt uitgegaan van een door de belegger veronderstelde rendementseis, terwijl bij de marktwaarde uitgegaan dient te worden van een marktconform bruto of netto aanvangsrendement (BAR/NAR) en/of een marktconforme disconteringsvoet. Gangbaar en idealiter zijn deze onderbouwd op basis van referentietransacties. Het marktconforme bruto of netto aanvangsrendement (BAR/NAR) en/of de marktconforme disconteringsvoet kunnen afwijken van de door de belegger veronderstelde rendementseis. (…)’
Op de vraag 2.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 21): ‘De toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ was naar ons oordeel niet op zijn plaats in de taxatieopdracht in het kader van de richtlijn Mededeling-97, gericht op het bepalen van een marktwaarde. Het is zeker ook geen gebruikelijke toevoeging. Het pand had voor de richtlijn Mededeling-97 naar ons oordeel moeten worden getaxeerd in de staat waarin de gemeente en andere partijen het pand hadden kunnen kopen: leeg, in casco+ staat en zonder inbouwpakket. De toevoeging zou alleen op zijn plaats zijn geweest, wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde (die een derde koper er voor over zou hebben) zou hebben willen weten op een (later) tijdstip, waarin de gemeente het pand (feitelijk de appartementsrechten) al zou hebben gekocht en het pand vervolgens zou willen verkopen in een sale-and-lease-back constructie (waarbij de gemeente van eigenaar naar huurder zou veranderen).’
Op vraag 2.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 22, enigszins verkort weergegeven):‘De vermelding van een beschouwingsperiode (in casu de eerste huurtermijn van vijftien jaren) is bij een taxatie in het kader van de richtlijn Mededeling-97 niet op zijn plaats. Dan hadden de appartementsrechten moeten worden gewaardeerd in de situatie waarin ze waren toen de gemeente die zou kopen, leeg en zonder inbouw(pakket). Het meegeven van een beschouwingsperiode is niet heel erg gebruikelijk, maar het komt wel voor. Voor het bepalen van de marktwaarde is het strikt genomen niet relevant. Het meegeven van de eerste huurtermijn van 15 jaar is alleen goed te begrijpen wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde had willen weten in een situatie waarin de gemeente al eigenaar van het pand zou zijn en het pand vervolgens zou willen verkopen aan een belegger in een bepaalde sale-and-lease-back constructie. Het meegeven van die huurtermijn heeft geleid tot een hogere getaxeerde waarde dan zonder deze veronderstelling, aangezien het zekerheid geeft aan de koper over de huurinkomsten gedurende de eerste 15 jaren. (…)’
Op vraag 2.c hebben de deskundigen geantwoord (p. 23, voor zover relevant):‘De vermelding van de (aanvangs)huurprijs heeft invloed op de uitkomst van de taxatie, omdat het simpele gegeven dat kennelijk sprake is van een (aanvangs)huurprijs duidt op de aanwezigheid van een huurovereenkomst. Derhalve zou sprake zijn van een ‘waarde in verhuurde staat’. Zoals onder vraag 1b reeds is vermeld, zijn we van mening dat feitelijk geen sprake was van een huurovereenkomst ten tijde van de taxatie.Het is echter mogelijk een verhuurde staat te veronderstellen. De taxateur dient dan bij de BAR/NAR-benadering in basis rekening te houden met de ‘markthuur’. Bij een afwijkende feitelijke huurprijs dient de taxateur vervolgens een correctie toe te passen voor de zogenaamde ‘meer huur’ of ‘minder huur’ (door te corrigeren voor de contante waarde van het verschil tussen de feitelijke huur en de markthuur gedurende de duur van de eerste huurperiode, tegen een door de taxateur vast te stellen disconteringsvoet). Van een dergelijke benadering is in het taxatierapport van [taxaties] geen sprake. Eenvoudig samengevat geldt bij ‘de marktwaarde in verhuurder staat’ in vergelijking met ‘de marktwaarde vrij van huur en gebruik’ het volgende:- feitelijke huurprijs < markthuur => lagere marktwaarde.- feitelijke huurprijs > markthuur => hogere marktwaarde.
Omdat de laatste naar onze mening het geval is, leidt vermelding van de (aanvangs)huurprijs tot een hogere getaxeerde waarde, ook omdat er in de taxatie niet voor gecorrigeerd is, in die zin dat er niet aantoonbaar rekening mee is gehouden dat na 15 jaar het veronderstelde huurcontract eindigt en de huur waarschijnlijk terugvalt naar een lagere markthuur (het zaagtandeffect).’
Op vraag 2.e hebben de deskundigen geantwoord (p. 26, enigszins verkort weergegeven):‘De vermelding van een onderverhuursituatie is bij een taxatie in het kader van de richtlijn Mededeling-97 niet op zijn plaats. De appartementsrechten hadden dan moeten worden gewaardeerd in de situatie waarin de gemeente die zou kopen: leeg en zonder inbouw(pakket). Het meegeven van de onderverhuursituatie is alleen goed te begrijpen wanneer de opdrachtgever van de taxatie de beleggings- of marktwaarde had willen weten in een situatie waarin de gemeente al eigenaar zou zijn van het pand en het vervolgens zou willen verkopen aan een belegger in bepaalde sale-and-lease-back constructie met een onderhuurder. Daarbij heeft het meegeven van de onderverhuursituatie mogelijk geleid tot een (beperkt) lagere getaxeerde waarde dan zonder deze veronderstelling. (…)’
9.3.2. De vragen 3 en 4.a-b hebben betrekking op de uitvoering van de taxatieopdracht door de taxateurs. Op vraag 3 hebben de deskundigen geantwoord (p. 27, enigszins verkort weergegeven):‘Naar onze mening is er geen ‘marktwaarde’, maar ‘beleggingswaarde’ getaxeerd door de toevoeging van de zinsnede ‘beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’, zoals opgenomen in het uitgangspunt voor de waardedefinitie in het taxatierapport van [taxaties] . (…) Het pand had in lege, doch afgebouwde staat en zonder inbouwpakket getaxeerd moeten worden volgens de richtlijn Mededeling-97. Dit in tegenstelling tot de verhuurde staat met de gemeente als (hoofd)huurder, zoals door taxateur [taxaties] is getaxeerd.’
Op vraag 4.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 35):‘De taxateurs van [taxaties] hebben naar ons oordeel slechts ten dele getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. Echter, er zijn volgens ons ook waardebepalende taxatievariabelen niet marktconform ingeschat. Die zouden tezamen leiden tot een veel lagere marktwaarde (zie verder bij vraag 6).’
Uit de aan dit antwoord voorafgaande analyse volgt dat de deskundigen, onder meer: - op basis van de door [taxaties] gebruikte huurreferenties en een twaalftal andere, door de deskundigen achterhaalde huurreferenties € 130,- per m2 v.v.o. zien als de marktconforme huurprijs, en niet de in de taxatieopdracht vooropgestelde en in de Taxatie tot uitgangspunt genomen € 145,-; - geen rekening houden met BTW-compensatie, omdat dit wel past bij een bepaling van de beleggingswaarde (in een sale and lease back-constructie), maar niet bij een taxatie van de marktwaarde (bij de initiële aankoop door de Gemeente);
- uitgaan van een hoger bedrag (per jaar) aan onroerende zaakgebonden lasten(€ 56.195,- in plaats van € 51.500,-).
Uit de in de analyse opgenomen tabel (p. 28) volgt verder dat de deskundigen: - ervan uitgaan, conform hun berekeningen, dat in het door [taxaties] getaxeerde bedrag ad € 10.735.000,- (vrij op naam en exclusief BTW) een compensatie voor BTW-schade is opgenomen ad (ongeveer, door het hof afgerond) € 1.898.500,-, zodat moet worden aangenomen dat de [taxaties] -taxateurs de waarde van het appartementsrecht exclusief de BTW-compensatie hebben gesteld op (ongeveer, door het hof afgerond) € 8.836.500,-(vrij op naam en exclusief BTW); - van mening zijn dat, als rekening wordt gehouden met de (volgens hen) juiste cijfers voor markthuur en onroerende zaakgebonden lasten en als geen rekening wordt gehouden met de BTW-compensatie, de marktwaarde van het appartementsrecht moet worden getaxeerd op € 7.471.297,- (vrij op naam en exclusief BTW, hetgeen kosten koper en exclusief BTW neerkomt op - ongeveer - € 7.050.000,-). Op vraag 4.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 36):‘Naar onze mening is door taxateur [taxaties] niet de meest passende methode toegepast om de marktwaarde van de appartementsrechten te schatten. De taxateur heeft alleen een DCF-benadering toegepast. Dat is meestal onvoldoende. Bij voorkeur had de taxateur ook een BAR- of NAR-benadering moeten hanteren. Vermoedelijk heeft de taxateur volstaan met alleen een DCF-berekening, omdat de taxateur (bovenal) de beleggingswaarde wilde schatten voor een belegger die het pand na verkoop aan de gemeente zou hebben willen kopen van de gemeente in een sale-and-lease-back situatie, waarbij de gemeente van eigenaar naar (hoofd)huurder zou switchen.’
9.3.4. De vragen 5.a en b hebben betrekking op (het belang van) specifieke onderdelen van de taxatieopdracht in relatie tot de Taxatie.
In het kader van de analyse die voorafgaat aan de beantwoording van vraag 5.a hebben de deskundigen, onder meer, het volgende vermeld:‘Een feit is dat [taxaties] als bijzondere veronderstellingen en/of situatie heeft meegekregen: een taxatie van de marktwaarde ‘als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ met onder andere de aanwijzing ‘de btw-vervangende opslag ter compensatie van niet vorderbare btw op exploitatie en investering bedraagt 30%’. (…)Deze bijzondere veronderstelling past naar ons oordeel niet in een marktwaardebepaling van een nog leeg casco+ pand zonder inbouw, want dat is de staat waarin de gemeente kocht en iedere andere koper in een vrije mededinging had kunnen kopen. Zoals hiervoor al is aangegeven schrijft RICS een waarderingsmethode voor die geen rekening houdt met belastingen. De btw-opslag waarover hier wordt gesproken, komt immers voort uit de hoedanigheid van de gemeente als gebruiker/huurder. De meeste kopers/gebruikers zijn btw-plichtig, waardoor zij de te betalen btw over de investering en over de exploitatie kunnen verrekenen. Als zij zouden huren, zouden zij de btw op de huur ook kunnen verrekenen.’
Op vraag 5.a hebben de deskundigen geantwoord (p. 40), samengevat, dat de door de gemeente gegeven aanwijzing ertoe heeft geleid dat een getaxeerde (markt)waarde tot stand is gekomen inclusief BTW-compensatie, waarna over de koopsom BTW is betaald, waardoor sprake is van een grote discrepantie.
Op vraag 5.b hebben de deskundigen geantwoord (p. 40/41), samengevat: (1) dat in de taxatieopdracht sprake is van een berekening van de grondquote, maar dat uit de omschrijving ervan blijkt dat wordt gedoeld op de grondwaarde, (2) dat de taxateurs van [taxaties] ook de grondwaarde hebben gegeven, en (3) dat de stichtingskosten en de grondwaarde niets zeggen over de marktwaarde.
9.3.5. De vragen 2.d en 6 houden verband met de uitkomst van de taxatie.Het antwoord op vraag 2.d is niet verder van belang en zal daarom buiten beschouwing blijven. De deskundigen hebben namelijk aangegeven dat de in de vraagstelling vermelde (denkbeeldige) verlaging van de huurprijs van € 145,- naar € 120,- per m2 v.v.o. leidt tot een lagere getaxeerde waarde, maar dat dit verschil als zodanig nietszeggend is, omdat de Taxatie voor het overige een taxatie van de beleggingswaarde met een sale and lease back-constructie blijft.In het kader van de analyse die voorafgaat aan de beantwoording van vraag 6 hebben de deskundigen, onder meer, het volgende vermeld:‘De marktwaarde bij marktconforme conditiesOnder vraag 4 is aangegeven wat de marktconforme taxatievariabelen zouden zijn. Wanneer die integraal worden doorgerekend met het door de deskundigen gebruikte model, dan zou de marktwaarde naar ons oordeel veel lager uitkomen. Door een combinatie van een lagere markthuur, andere onroerende zaakgebonden lasten en het niet meenemen van de BTW-opslag zou de marktwaarde uitkomen op € 7.050.000,- kosten koper en exclusief BTW.’Op vraag 6 hebben de deskundigen vervolgens geantwoord (p. 42, voor zover relevant):‘(…)De marktwaarde bij marktconforme condities
Onder vraag 4 is aangegeven wat de marktconforme taxatievariabelen zouden zijn. Wanneer die integraal zouden worden doorgerekend, dan zou de marktwaarde naar ons oordeel uitkomen op € 7.050.000,- kosten koper en exclusief BTW.(…)’
Het juridische kader nader bezien 9.4.1. De vraag die onmiddellijk hierna centraal zal staan is of in verband met de aankoop van appartementsrecht G/H door de Gemeente (ook) aan de eerste van de vijf uitartikel 107 lid 1 VWEU volgende voorwaarden is voldaan. Dat is het geval als de nakoming van de koopovereenkomst heeft geleid tot een voordeel voor Maankwartier , waarbij onder ‘voordeel’ wordt verstaan een economisch voordeel dat een marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Of daarvan sprake is wordt nagegaan op basis van het market economy operator principle (hierna: het MEO-beginsel), aan de hand waarvan wordt getoetst of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te doen (zie eerder, meer uitgebreid, de rov. 3.4.1. e.v. in tussenarrest 1).Als sprake is van een dergelijk voordeel, en als ook aan de andere vier voorwaarden ex artikel 107 lid 1 VWEU is voldaan, dan dient de betrokken overheidsinstantie de steunmaatregel ter beoordeling aan te melden bij de Commissie en, in afwachting van dat oordeel, de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering te brengen (de zogenaamde standstill-verplichting). Gebeurt dit laatste wel, dan is sprake van onrechtmatige staatssteun.Op de aanmeldingsplicht bestaan uitzonderingen. De enige uitzondering die hier (mogelijk) relevant is, is opgenomen in de De minimis-verordening van 18 december 2013 (Pb EU 2013, L 352/1), die, in gevallen als het onderhavige, ziet op staatssteun die niet méér bedraagt dan € 200.000,- (over een periode van drie belastingjaren).
9.4.2. Naar analogie met het bepaalde in Mededeling-97 voor de verkoop van gronden en gebouwen, geldt als richtsnoer voor de praktijk dat de desbetreffende overheidsinstantie de invoering van een steunmaatregel niet bij de Commissie behoeft aan te melden en dat de standstill-verplichting niet geldt als, toegespitst op de onderhavige zaak, de aankoop geschiedt na een onafhankelijke taxatie van de marktwaarde, die als maximale koopprijs zal gelden, en als daarbij is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden.Maankwartier heeft in haar antwoordmemorie de analoge toepassing van Mededeling-97 op de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht ter discussie gesteld.Het door Maankwartier gestelde geeft het hof geen aanleiding om thans anders te oordelen over het belang van Mededeling-97 voor de onderhavige zaak dan in tussenarrest 1. Het hof verwijst in dit verband nog naar de conclusie van A.G. B.J. Drijber voor HR 26 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:466, Harlingen, randnummer 3.11: ‘Principieel bestaat er (...) geen verschil tussen beide situaties: bij verkoop van grond mag de overheid niet minder dan de marktwaarde van die grond ontvangen, bij aankoop mag de overheid niet meer dan de marktwaarde betalen. Het gaat erom dat de reële marktwaarde wordt vastgesteld. Het verbaast dan ook niet dat de Commissie de Mededeling Grondverkoop naar analogie heeft toegepast op de aankoop van gronden.’Het (enige) door Maankwartier genoemde afwijkende besluit van de Commissie (Besluit C(2016) 4093 van 4 juli 2016, betreffende maatregel SA.41613 - 2015/C (ex
SA.33584 - 2013/C (ex 2011/NN)) door Nederland ten uitvoer gelegd met betrekking tot de profvoetbalclub PSV in [plaats] , punt 41) dateert uit 2016 en doet daarmee niet af aan het oordeel dat, uitgaande van de situatie in 2013-2014, Mededeling-97 analoog kan worden toegepast op aankopen door een overheidslichaam als de onderhavige.Het hof overweegt verder dat, zoals Maankwartier zelf terecht heeft aangevoerd, uiteindelijk beslissend is of sprake is van voordeel in de hiervoor genoemde zin, waarbij het MEO-beginsel leidend is. Die kwestie komt hierna nader aan de orde.
9.4.3. Zowel de Gemeente als Maankwartier voeren aan dat de deskundigen in hun deskundigenbericht een onjuiste, althans niet eenduidige dan wel te beperkte invulling hebben gegeven aan het MEO-beginsel. Hun bezwaren houden vooral verband met de wijze waarop de deskundigen invulling hebben gegeven aan hun standpunt dat bij taxaties van de marktwaarde (in de zin van Mededeling-97 en het Europese staatssteunrecht in het algemeen) moet worden geabstraheerd van omstandigheden die samenhangen met het gegeven dat de kopende partij een overheidslichaam is. Het hof stelt, in algemene zin, voorop dat bij het taxeren van de waarde van een door een overheidslichaam aan te kopen object rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, maar steeds indien en voor zover deze omstandigheden passen binnen het kader van het MEO-beginsel, op grond waarvan een vergelijking moet worden gemaakt met wat een particuliere partij in het kader van een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest te betalen. Gelet hierop moet worden geabstraheerd van omstandigheden waarin het overheidslichaam verkeerde ‘als overheid’, zoals van de beleidsmatige redenen van de desbetreffende overheid om de transactie aan te gaan en van juridische gegevenheden die daarmee samenhangen. Het hof verwijst in dit verband nog naar de eerder genoemde conclusie van A.G. Drijber (randnummer 3.29): ‘Bij toepassing van de ‘market economy operator-test’ mag alleen rekening worden gehouden met eventuele (specifieke) koperskenmerken van de gemeente die voortvloeien uit haar hoedanigheid van beoogd grondeigenaar en niet met de koperskenmerken die voortvloeien uit haar hoedanigheid van decentrale overheid’ (met een verwijzing naar HvJ EU 5 juni 2012, C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318, Commissie/Électricité de France, punten 79-82). Wat dit een en ander betekent in de onderhavige zaak zal hierna aan de orde komen (zie de rov. 9.7.3., 9.7.4., 9.8.1.).
De bevindingen van de deskundigen nader bezien 9.5.1. De inhoud van hoofdstuk 3 van het deskundigenbericht (zeer) kort samenvattend, luiden de conclusies van de deskundigen als volgt.
- De taxatieopdracht bevat niet de eenduidige opdracht tot vaststelling van de marktwaarde in de zin van Mededeling-97 van het appartementsrecht. - De taxateurs hebben in de Taxatie niet deze marktwaarde vastgesteld, maar de beleggingswaarde van het appartementsrecht, uitgaande van een - door de Gemeente als bijzondere aanwijzing aan de taxateurs meegegeven - sale and lease back-constructie.- Uitgaande van de Taxatie zoals door de taxateurs van [taxaties] verricht, maar zonder rekening te houden met de compensatie voor BTW-schade (zoals door de deskundigen voorgestaan), bedroeg de waarde van het appartementsrecht op de voorschreven peildatum in december 2013 (vrij op naam en exclusief BTW, afgerond) € 8.836.500,-. - Uitgaande van de door de deskundigen voorgestane taxatiewijze (zonder compensatie voor BTW-schade), en ook overigens gebruik makend van marktconform ingevulde variabelen (zoals voor de markthuur en de onroerende zaakgebonden lasten) bedroeg de marktwaarde van het appartementsrecht op de voorgeschreven peildatum(vrij op naam en exclusief BTW, afgerond) € 7.470.000,-.
Het hof roept in herinnering dat de Taxatie is uitgemond in een bedrag ad € 10.730.000,- (vrij op naam en exclusief BTW) en dat het appartementsrecht in januari 2014 door de Gemeente is aangekocht voor een bedrag ad € 10.900.000,- (vrij op naam en exclusief BTW).Uitgaande van de beide door de deskundigen verrichte berekeningen/taxaties was de aankoopprijs op het moment van de aankoop hoger dan de marktwaarde van dat moment. Het verschil is, in beide berekeningen/taxaties, ook duidelijk groter dan voorzien in deDe minimis-verordening (zie rov. 9.4.1.).
9.5.2. Zoals eerder is gebleken, delen de Gemeente en Maankwartier deze conclusies niet. Het deskundigenbericht en de reacties daarop van de Gemeente en van Maankwartier geven het hof aanleiding om hierna nader in te gaan op de volgende onderwerpen: - de huurgarantie (rov. 9.6.1. e.v.); - de taxatieopdracht en de Taxatie, en meer speciaal de bijzondere aanwijzing in verband met de sale and lease back-constructie (rov. 9.7.1. e.v.); - de compensatie voor BTW-schade (rov. 9.8.1.); - de huurprijs per m2 v.v.o. (rov. 9.8.2.); en - de onroerende zaakgebonden lasten (rov. 9.8.3.).
Ten slotte zal het hof stilstaan bij de (mogelijke) relevantie van de door [naam] opgestelde raming van investeringskosten inzake het kantoorgebouw d.d. 2 september 2014 (prod. 7 cva Gemeente) en het (taxatie)rapport d.d. 11 januari 2016 van [taxateur] (prod. 15 van Maankwartier ), waarop de Gemeente en Maankwartier zich mede beroepen ter onderbouwing van hun verweren (rov. 9.8.4. en 9.8.5.).
De huurgarantie 9.6.1. Het eerste onderwerp dat bespreking behoeft - vanwege de centrale plaats die het heeft gekregen in de onderbouwing van de bezwaren van de Gemeente en van Maankwartier tegen de inhoud van het deskundigenbericht, en daarmee in onderbouwing van hun verweer tegen de inmiddels mede daarop gebaseerde vorderingen van Metroprop c.s. - is de door de Gemeente afgegeven huurgarantie. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, op de informatie die door partijen aan de deskundigen is verstrekt, op de (niet of onvoldoende weerlegde) bevindingen en conclusies van de deskundigen, en op de inmiddels door Maankwartier overgelegde producties 13-15, staat daaromtrent het volgende vast. - De huurgarantie is afgegeven in 2008, door de Gemeente aan [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ). Naderhand is de huurgarantie opgenomen in de Ontwikkelings- en realisatieovereenkomst Maankwartier , gesloten door de Gemeente, [de vennootschap] en NS Poort Ontwikkeling B.V. - De huurgarantie houdt in dat de Gemeente de huur van 4.000 m2 v.v.o. garandeert, voor een periode van vijf jaren en tegen een huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. (casco, exclusief BTW, servicekosten en parkeren; prijspeil 1 januari 2008).
- Het afgeven van een huurgarantie door een gemeente aan een projectontwikkelaar is ongewoon. Uit de omstandigheid dat de Gemeente dat in dit geval heeft gedaan, blijkt dat de Gemeente het kantoorpand graag gerealiseerd wilde zien (zie desk.ber. pp. 48, 56).- De huurgarantie is in 2011 door [de vennootschap] overgedragen aan [de vennootschap 2] (zie prod. 14 Maankwartier ).
- De Gemeente is daarna verzocht, zoals vereist op grond van de genoemde overeenkomst, om toestemming te verlenen voor deze overdracht. De Gemeente heeft dat gedaan in 2013. De Gemeente heeft aan die toestemming een aantal voorwaarden verbonden, zowel in verband met de positie van de overdragende partij als in verband met de rechten en plichten van de nieuwe rechthebbende (zie prod. 15 Maankwartier ).- De huurgarantie heeft een rol gespeeld bij de beslissing van de Gemeente om het appartementsrecht te kopen (en niet zelf te huren of in te staan voor de huur door een derde).
De Gemeente en Maankwartier voeren met een beroep op de huurgarantie aan, samengevat: - dat de situatie die ontstaat nadat het appartementsrecht door Maankwartier wordt verkocht aan een derde/investeerder, die daarna jegens de Gemeente een beroep doet op de huurgarantie, overeenstemt met de situatie die ontstaat nadat de Gemeente als eigenaar het appartementsrecht doorverkoopt en het vervolgens (terug)huurt van de nieuwe eigenaar in het kader van een sale and lease back-constructie;- dat de bijzondere aanwijzing om bij de Taxatie uit te gaan van deze laatste constructie daarom heel goed verdedigbaar is, en dat er daarmee ook geen bezwaar tegen bestaat dat de taxateurs van [taxaties] de sale and lease back- constructie tot uitgangspunt hebben genomen bij de Taxatie; - dat in de huurgarantie sprake is van een door de Gemeente te betalen/garanderen huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. naar het prijspeil van januari 2008 en dat deze huurprijs omgerekend naar de situatie in 2014 neerkomt op (ruim) € 145,- per m2 v.v.o., zodat de bijzondere aanwijzing in de taxatieopdracht om uit te gaan van een huurprijs van € 145,- heel goed verdedigbaar is, en dat er daarmee ook geen bezwaar tegen bestaat dat de taxateurs van [taxaties] deze huurprijs tot uitgangspunt hebben genomen bij de Taxatie; - dat, mede gelet op dit alles, er goede redenen zijn om de uitkomst van de Taxatie te zien als een - correcte en als zodanig bruikbare - taxatie van de marktwaarde van appartementsrecht G/H anno 2014 (zie o.m. desk.ber. pp. 48-49, 52-54, 68, antw.mem. Gemeente p. 10, al. 2).
9.6.2. De huurgarantie heeft de genoemde centrale plaats in de verweren van de Gemeente en van Maankwartier pas sinds kort. Tot en met het pleidooi in hoger beroep waren het enkel Metroprop c.s. die zich op de huurgarantie beriepen, onder andere met de stelling dat ook daarin (verboden) staatssteun besloten lag. In reactie op deze stellingen hebben de Gemeente en Maankwartier tijdens het pleidooi enige, summiere, informatie verstrekt over de inhoud van de huurgarantie en de rechthebbende(n), en hebben zij ook aangevoerd dat de Commissie op de hoogte is van het bestaan van de huurgarantie en geen aanleiding heeft gezien om daarnaar een nader onderzoek in te stellen. Rov. 3.3.5. in tussenarrest 1 bevat het oordeel van het hof inzake het beroep op de huurgarantie door Metroprop c.s. De Gemeente heeft tijdens het pleidooi van haar kant geen beroep gedaan op de huurgarantie. Dat had gekund ter onderbouwing van de aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie en van de meegegeven huurprijs per m2; beide kwestie waren eerder uitdrukkelijk aan de orde gesteld door Metropop c.s. en zijn ook tijdens het pleidooi aan de orde gekomen. Evenmin heeft de Gemeente erop aangedrongen dat de huurgarantie zou worden verwerkt in de vraagstelling aan de deskundigen. Maankwartier heeft tijdens het pleidooi een opmerking gemaakt over de huurprijs die UWV in 2014 wilde betalen (€ 145,- per m2 v.v.o.), maar ook zij heeft toen geen beroep gedaan op de huurgarantie ter onderbouwing van een eigen standpunt. Ook zij heeft er daarna niet op aangedrongen dat de huurgarantie zou worden verwerkt in de vraagstelling aan de deskundigen. Pas in hun reacties op het concept-deskundigenbericht hebben de Gemeente en Maankwartier de huurgarantie hunnerzijds uitdrukkelijk aan de orde gesteld, en wel ter onderbouwing van de hiervoor genoemde standpunten/verweren. De deskundigen hebben daarop nadere informatie gevraagd omtrent de huurgarantie, die door de Gemeente en Maankwartier - uiteindelijk en summier - is verstrekt (bijlage 2 bij het deskundigenbericht bevat afschriften van de desbetreffende correspondentie). Pas na de afronding van het deskundigenbericht heeft Maankwartier , als productie bij haar antwoordmemorie, een afschrift overgelegd van de volledige tekst van de huurgarantie en ook meer duidelijkheid verschaft over de overdracht van de huurgarantie door [de vennootschap] en over de betrokkenheid daarbij van de Gemeente. De Gemeente heeft deze informatie niet verstrekt. In hun antwoordmemories hebben de Gemeente en Maankwartier hun beroep op de huurgarantie onverkort gehandhaafd, zonder daarbij een deugdelijke toelichting te geven op de hiervoor geschetste gang van zaken.
9.6.3. Het hof is van oordeel dat deze gang van zaken als geheel in strijd komt met de twee conclusie-regel (die ook voor de Gemeente en voor Maankwartier geldt; zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, Doornenbal/Van der Spek) en met de eisen van een goede procesorde. Het hof overweegt in verband hiermee dat de huurgarantie dateert uit 2008 terwijl de koopovereenkomst is gesloten in 2014, en dat Metroprop c.s. al in eerste aanleg hebben gesteld: - dat er geen reden was om de sale and lease back-constructie op te nemen in de taxatieopdracht (inl.dagv. nr. 3.8), - dat in de taxatieopdracht een te hoge huurprijs per m2 v.v.o. wordt vooropgesteld (inl.dagv. 3.10), en - dat de Taxatie juist ook hierdoor niet heeft geleid tot een vaststelling van de relevante marktwaarde (inl.dagv. 5.1), - waarbij Metroprop c.s. aan de hand van rapporten van door hen geraadpleegde deskundigen hebben gesteld dat de marktwaarde van het appartementsrecht ten hoogste € 6.950.000,- bedroeg en dat Gemeente daarvoor dus ook niet meer had mogen betalen aan Maankwartier .
Deze gronden hebben Metroprop c.s. opnieuw aangevoerd in hun memorie van grieven (zie o.m. nr. 2.38).De Gemeente en Maankwartier hadden hierin aanleiding moeten zien om uiterlijk in hun memories van antwoord het beroep op de huurgarantie te doen zoals hiervoor aangegeven. In dat geval had het belang ervan tijdens het pleidooi ten gronde aan de orde kunnen komen, ook naar aanleiding van vragen van het hof, en had het hof het (mogelijke) belang ervan daarna uitdrukkelijk kunnen verwerken in de vraagstelling aan de deskundigen.Bezwaarlijk is verder dat de Gemeente en Maankwartier in hun reactie op het concept-deskundigenbericht enerzijds voluit een beroep hebben gedaan op de huurgarantie, terwijl zij de deskundigen - op hun voor de hand liggende vraag om nadere informatie - daarna erg terughoudend en summier hebben geantwoord (met een nadien, in de memories na deskundigenbericht, niet deugdelijk toegelicht beroep op een kennelijk rond het moment van het deskundigenonderzoek jegens de Gemeente gevoerde WOB-procedure).
9.6.4. Het hof is van oordeel, gelet op het voorgaande, dat het beroep op de huurgarantie door de Gemeente en door Maankwartier ontijdig is gedaan en daarom hierna, gelet op de twee conclusie-regel en de eisen van een goede procesorde, verder buiten beschouwing dient te blijven. Daaraan doet niet af dat de huurgarantie eerder door Metroprop c.s. ter sprake is gebracht en dat de Gemeente en Maankwartier (summier) op die stellingen hebben gereageerd. Het in rov. 9.6.1.-slot genoemde verweer dat - uiteindelijk - door de Gemeente en door Maankwartier aan de huurgarantie wordt ontleend, is van een geheel andere orde en als zodanig volledig nieuw. Het hof voegt hieraan meteen toe dat een inhoudelijke behandeling van het aan de huurgarantie ontleende (nieuwe) verweer de Gemeente en Maankwartier niet zou hebben gebaat, zoals hierna zal blijken bij de behandeling van de taxatieopdracht en de Taxatie, de plaats van de sale and lease back- constructie in dat kader, en de markthuur (zie de rov. 9.7.2., 9.7.3. en 9.8.2.).
De taxatieopdracht en de Taxatie
9.7.1. Een tweede kwestie die bespreking behoeft, is het verschil tussen de marktwaarde-taxatie en de beleggingswaarde-taxatie van het appartementsrecht, dit in relatie tot de taxatieopdracht van de Gemeente en de Taxatie door [taxaties] . De deskundigen zijn van mening dat - in het algemeen gesproken - een groot verschil bestaat tussen (taxaties van) marktwaarde en beleggingswaarde. De deskundigen hebben dat ook toegelicht (zie hun antwoord op vraag 1.b). De opdracht door de Gemeente houdt in ‘het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde (…)’. Volgens de deskundigen heeft de Gemeente daarmee een niet-eenduidige opdracht verstrekt aan de taxateurs (zie het antwoord op vraag 1.a). Voor de deskundigen staat vast dat de taxateurs vervolgens niet de marktwaarde van het appartementsrecht hebben getaxeerd, maar de beleggingswaarde ervan (zie opnieuw het antwoord op vraag 1.a, verder uitgewerkt in de antwoorden op andere vragen).
9.7.2. Dat - in het algemeen gesproken - een groot verschil bestaat tussen (taxaties van) marktwaarde en beleggingswaarde wordt in de kern niet betwist door de Gemeente en door Maankwartier . Evenmin betwisten zij ten gronde dat de Taxatie door [taxaties] in eerste instantie een taxatie van de beleggingswaarde van het appartementsrecht is. Hun verweer komt er vervolgens op neer dat er in de onderhavige situatie, gelet op de omstandigheden van het geval, voldoende reden is om de taxatie van de beleggingswaarde van het appartementsrecht tevens te zien als een - deugdelijke en als zodanig bruikbare - taxatie van de marktwaarde ervan (zie rov. 9.6.1.; zie ook antw.mem. Gemeente, p. 6, al. 3, p. 12, al. 1; antw.mem. Maankwartier , nr. 44).Dit standpunt hebben de Gemeente en Maankwartier hoofdzakelijk onderbouwd met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier inhoudelijk gezien ook niet hebben gebaat, waartoe als volgt wordt overwogen.De deskundigen hebben erop gewezen dat zij uit de door de Gemeente en door Maankwartier verstrekte informatie niet hebben kunnen afleiden welke juridische status de (ten gevolge van de koop door de Gemeente vervallen) huurgarantie had, en dat daardoor onvoldoende zeker is dat zij door iedere derde-koper van het appartementsrecht jegens de Gemeente had kunnen worden ingeroepen. De deskundigen hebben daarbij aangegeven dat een goederenrechtelijke constructie (of een huurovereenkomst) op dit punt voldoende zekerheid zou hebben geboden, maar dat een zuiver contractuele garantie te zeer los staat van het appartementsrecht en daarom, conform de geldende taxatie-richtlijnen van de RICS, niet dient te worden betrokken bij de taxatie van de waarde ervan (zie het deskundigenbericht pp. 18, 48).In het verlengde hiervan hebben de deskundigen erop gewezen dat de huurgarantie niet wordt genoemd in de taxatieopdracht aan [taxaties] , dat uit de Taxatie niet blijkt dat de taxateurs bij hun werkzaamheden enig belang hebben gehecht aan de huurgarantie, en dat de Gemeente in dit laatste geen aanleiding heeft gezien om de Taxatie te laten aanvullen of corrigeren. De deskundigen achten deze gang van zaken, gegeven hun kennis van de huurgarantie, volledig correct (zie desk.ber. pp. 58-59, 69).De Gemeente en Maankwartier zijn niet ingegaan op deze kwesties, ook niet in hun antwoordmemories. Uit de inhoud van de producties 14 en 15 van Maankwartier concludeert het hof dat sprake is geweest van een garantie (in de zin van een ‘instaan voor’) met een volledig-contractuele grondslag en dat de overgang van de huurgarantie op een derde (zoals een investeerder die het appartementsrecht van Maankwartier zou hebben gekocht) geen automatisme zou zijn geweest, maar afhankelijk zou zijn geweest van de toestemming van de Gemeente. Verder blijkt uit deze producties dat de Gemeente niet alleen de bevoegdheid had om de vereiste toestemming te weigeren, maar ook om aan een wél te verlenen toestemming nadere voorwaarden te verbinden. Maankwartier en de Gemeente hebben niets gesteld dat in een andere richting wijst.Daarmee wordt bevestigd wat de deskundigen al hadden geconcludeerd: de huurgarantie is niet onlosmakelijk en onveranderlijk verbonden aan het appartementsrecht en voegt daarmee - als zodanig - niets toe aan de waarde ervan; bij de bepaling van de (markt)waarde van het appartementsrecht dient de huurgarantie daarom buiten beschouwing te blijven.Dit laatste is dan ook het inhoudelijke oordeel van het hof over deze kwestie. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel had kunnen leiden.
9.7.3. De deskundigen zijn van mening dat de taxateurs van [taxaties] het appartementsrecht hadden moeten taxeren uitgaande van de staat waarin het door de Gemeente is aangekocht en aan haar is geleverd. Tegen de achtergrond van hetgeen in de rov. 9.4.1. en 9.4.3. werd overwogen in verband met het MEO-beginsel acht het hof dit uitgangspunt juist. Gelet op hun uitgangspunt concluderen de deskundigen dat de Gemeente de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie niet in de taxatieopdracht had mogen opnemen en dat de taxateurs van [taxaties] ook niet op basis daarvan hadden mogen taxeren (zie het antwoord op vraag 2.a).Dit is volgens de deskundigen in de eerste plaats het geval omdat door de bijzondere aanwijzing de waarde op een ander moment dan dat van de peildatum c.q. de aankoop door de Gemeente wordt getaxeerd, namelijk het (niet vaststaande, maar in elk geval in de toekomst gelegen) moment dat de Gemeente het appartemensrecht zou doorverkopen aan een derde/investeerder en het vervolgens van deze zou (terug)huren. Het tweede bezwaar van de deskundigen sluit daarop aan en betreft het object van de taxatie: door bij de Taxatie uit te gaan van de sale and lease back-constructie hebben de taxateurs een - tegen aanvullende, door de Gemeente te maken kosten - volledig afgebouwd appartementsrecht/kantoorpand getaxeerd, en niet het appartementsrecht dat de Gemeente heeft gekocht - en dat de denkbeeldige MEO-koper in januari 2014 had kunnen kopen.De Gemeente en Maankwartier hebben getracht om deze conclusies te weerleggen, in hoofdzaak met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient ook hier buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier niet hebben gebaat, gelet op het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 9.7.2. Daaraan kan in dit verband worden toegevoegd dat de deskundigen deugdelijk onderbouwd hebben geconcludeerd dat, als de verhuur van het appartementsrecht/kantoorpand bij de Taxatie had moeten worden betrokken, dit het beste had gekund door te taxeren in verhuurde staat (al dan niet op basis van een concrete met de Gemeente gesloten huurovereenkomst), en dat geen reden bestond om in de plaats daarvan de bijzondere aanwijzing inzake de - volledig anders ingerichte - sale and lease back-constructie te geven en bij de Taxatie tot uitgangspunt te nemen (zie het antwoord op vraag 2.c in rov. 9.3.1.; zie ook desk.ber. pp. 18, 20-21, 56). De Gemeente en Maankwartier hebben in hun antwoordmemories niets aangevoerd dat afdoet aan deze conclusie van de deskundigen.
De Gemeente en Maankwartier zijn ook niet ingegaan op het bezwaar van de deskundigen tegen het rekening houden met de huurgarantie dat erop neerkomt dat dan als vertrekpunt wordt genomen dat de eigenaar het pand niet zelf gebruikt maar verhuurt, waardoor de markt voor eigenaren/gebruikers bij voorbaat wordt uitgesloten (zie desk.ber. pp. 12, 56, 59, 68).
De Gemeente en Maankwartier zijn wel nog met de deskundigen in discussie getreden over de mate waarin het kantoorpand moest worden afgebouwd op grond van de koopovereenkomst en over de afbouwwerkzaamheden die daarna nog zijn verricht op kosten van de Gemeente (zie o.m. desk.ber. pp. 55, 70; antw.mem. Gemeente p. 7, al. 1-2; antw.mem. Maankwartier , nrs. 73-75). Daarmee hebben de Gemeente en Maankwartier echter niet weerlegd dat de Taxatie betrekking heeft gehad op een ander object dan het appartementsrecht dat de Gemeente daadwerkelijk heeft gekocht (en dat een MEO-koper had kunnen kopen). Zoals de deskundigen in reactie op opmerkingen van de Gemeente hebben aangevoerd: de Gemeente had het appartementsrecht zoals door haar aangekocht zeker niet voor € 145,- per m2 v.v.o. van een derde/investeerder willen huren (zie desk.ber. p. 54).
De deskundigen concluderen dat de Taxatie (mede) ten gevolge van de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back-constructie niet als een taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht kan worden gezien. Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.Het hof wijst er in dit verband nog op dat de Gemeente in haar antwoordmemorie (opnieuw, zie eerder rov. 3.9.18. in tussenarrest 1) niet is ingegaan op de vraag of in de periode dat werd onderhandeld over de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente is gedacht en met derden is gesproken over het daadwerkelijk realiseren van een sale and lease back (met de Gemeente als eigenaar en daarna huurder) en dat zij evenmin is ingegaan op de vraag of dit destijds een realistisch plan zou zijn geweest. Het hof gaat ervan uit, bij gebreke aan deugdelijk gemotiveerde stellingen die in een andere richting wijzen, dat de bijzondere aanwijzing niet is gegeven omdat destijds daadwerkelijk aan een sale and lease back is gedacht. Aan deze conclusie doet niet af dat Maankwartier in haar antwoordmemorie heeft gesteld dat de Gemeente van deze mogelijkheid gebruik had ‘kunnen’ maken (zie antw.mem Maankwartier , nrs. 19 onder (i), 20, 45, 89). Ook Maankwartier is - kennelijk - niet in staat om te verwijzen naar concrete plannen uit de periode van de Taxatie en de aankoop door de Gemeente die de bijzondere aanwijzing inzake de sale and lease back eventueel zouden kunnen rechtvaardigen.
9.7.4. Voor de volledigheid overweegt het hof nog dat het voorgaande ook van toepassing is op andere bijzondere aanwijzingen die de Gemeente heeft meegegeven aan de taxateurs en die samenhangen met haar bijzondere positie en/of de sale and lease back-constructie, waaronder met name de beschouwingsperiode van 15 jaar en de (onder)verhuur aan UWV: ook deze aanwijzingen hadden achterwege moeten blijven, de taxateurs hadden er geen rekening mee behoren te houden en het feit dat zij dit wel hebben gedaan draagt bij aan het oordeel dat de Taxatie niet kan worden gezien als een taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht.
De relevante taxatie-variabelen
9.8.1. De BTW-compensatie: Een derde kwestie die bespreking behoeft is de compensatie voor BTW-schade, die door de Gemeente als bijzondere aanwijzing is meegegeven aan de taxateurs van [taxaties] en die door de taxateurs ook is verwerkt in de Taxatie.
De deskundigen zijn van mening dat dit laatste ten onrechte is gebeurd, omdat daardoor rekening is gehouden met een omstandigheid die specifiek betrekking heeft op de Gemeente en die niet zou gelden voor de denkbeeldige MEO-koper (die BTW kan verrekenen, zie rov. 9.3.4.). Om die reden zijn de deskundigen van mening dat de BTW-compensatie buiten beschouwing had moeten blijven bij de taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht.
De Gemeente en Maankwartier hebben kritische opmerkingen geplaatst bij de behandeling van de BTW-compensatie door de deskundigen (zie rov. 9.2.3.), maar zijn niet inhoudelijk ingegaan op de specifieke kwestie die hier aan de orde is. Maankwartier heeft nog wel gesteld (antw.mem. nr. 62 onder (vi), met een verwijzing naar haar prod. 18) dat de deskundigen de BTW-compensatie op nul hebben gesteld en dat de compensatie afhankelijk hoort te zijn van de kasstromen in een waardering. Met deze opmerking miskent Maankwartier echter dat de deskundigen geen kritiek hebben geuit op de (door hen nagerekende en akkoord bevonden) omvang van de BTW-compensatie in de Taxatie, maar dat zij gemotiveerd hebben geconcludeerd dat deze compensatie in het geheel niet thuishoort in een marktwaarde-taxatie. Op die kwestie is Maankwartier niet ingegaan.
Het hof is, met de deskundigen, van oordeel dat omstandigheden die betrekking hebben op de positie van de Gemeente ‘als gemeente’ buiten beschouwing dienen te blijven bij de bepaling van de marktwaarde van het appartementsrecht (zie de rov. 9.4.1. en 9.4.3.). Mede gelet op het ontbreken van een (deugdelijk gemotiveerd) weerwoord van de Gemeente en van Maankwartier volgt het hof de deskundigen in hun conclusie - die het hof dan ook overneemt - dat in de Taxatie ten onrechte rekening is gehouden met BTW-compensatie en dat de Taxatie (mede) daarom niet kan worden gezien als een taxatie van de marktwaarde van appartementsrecht G/H.
9.8.2. De huurprijs per m2 v.v.o.: In verband met de huurprijs per m2 v.v.o. van het appartemensrecht/kantoorpand hebben de deskundigen aangegeven dat het lastig is om - rekening houdend met verhuurtransacties inzake vergelijkbare objecten en uitgaande van het marktgevoel/afwegingskader van de taxateur - een in één bedrag uitmondende schatting van de markthuur te geven. Volgens de deskundigen is het beter om te werken met een bandbreedte, maar moet in een taxatie uiteindelijk toch één getal worden opgenomen (zie desk.ber. p. 30). De deskundigen hebben vervolgens geconcludeerd en onderbouwd dat en waarom € 130,- per m2 v.v.o. de marktconforme huurprijs is die in de Taxatie tot uitgangspunt had moeten worden genomen (zie rov. 9.3.2.). De deskundigen hebben daarbij rekening gehouden met de huurprijs voor kantoorpanden in, onder andere, [plaats] , [plaats] en [plaats] ( [plaats] ). De taxateurs van [taxaties] hebben getaxeerd op basis van een huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. Die huurprijs is volgens de deskundigen niet marktconform. De deskundigen wijzen er in dit verband op dat de taxateurs van [taxaties] uitsluitend gebruik hebben gemaakt van huurreferenties in het centrum van [plaats] (met huurprijzen van € 60,- tot € 125,- per m2) en zijn van mening dat de taxateurs onvoldoende hebben onderbouwd hoe zij op basis van deze referenties zijn gekomen tot het genoemde bedrag van € 145,- (zie desk.ber. p. 30).
De Gemeente en Maankwartier hebben getracht om deze bevindingen te weerleggen, onder meer met een beroep op de huurgarantie. Dit verweer dient opnieuw buiten beschouwing te blijven (zie rov. 9.6.4.), maar zou de Gemeente en Maankwartier ook niet hebben gebaat, gelet op het inhoudelijke oordeel van het hof in rov. 9.7.2. Daaraan kan in dit verband worden toegevoegd dat de Gemeente en Maankwartier niet hebben toegelicht waarom het enkele feit dat de Gemeente in 2008 een huurprijs van € 125,- per m2 v.v.o. heeft gegarandeerd bijdraagt aan de conclusie dat een (omgerekende) huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. in 2014 marktconform is. De Gemeente en Maankwartier hadden daartoe moeten stellen en onderbouwen dat de in 2008 gegarandeerde huurprijs destijds marktconform was, hetgeen zij hebben nagelaten. Dat de Commissie, zoals de Gemeente en Maankwartier hebben gesteld, geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek in te stellen naar de huurgarantie is nietszeggend, omdat niet is toegelicht op welk moment en om welke reden de Commissie dat heeft gedaan en op welke informatie die beslissing was gebaseerd.De Gemeente heeft nog gesteld (zie o.m. antw.mem. p. 9 al. 2) dat UWV aan de Gemeente een huurprijs betaalt op basis van € 145,- per m2 v.v.o. Uit het enkele feit dat UWV daartoe bereid is, om haar moverende redenen, volgt echter niet dat deze huurprijs marktconform is.
De Gemeente en Maankwartier hebben verder kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop de deskundigen, mede op basis van hun eigen onderzoek naar referentiepanden in de regio, zijn gekomen tot hun vaststelling van de correcte markthuur. Zij hebben zich daarbij, opnieuw, beroepen op de state of the art-kwaliteit van het appartementsrecht/kantoorpand en op de gunstige ligging bij het NS-station, in het centrum van [plaats] . Verder hebben zij bezwaar gemaakt tegen de door de deskundigen gebruikte huurreferenties (zie desk.ber. pp. 59-60 en 76-77, antw.mem. Gemeente nrs. 8-slot, p. 6, al. 2, p. 11, al. 3). Deze laatste bezwaren hebben de deskundigen echter afdoende weerlegd (zie desk.ber. pp. 60 en 76-77). De Gemeente en Maankwartier zijn niet ingegaan op de constatering van de deskundigen dat het centrum van Heerlen niet de meest gewilde kantoorlocatie in Zuid-Limburg is (maar - kennelijk - het centrum van [plaats] en [plaats] ). De Gemeente en Maankwartier hebben daarmee de bevindingen en conclusies van de deskundigen - waarin juist ook dit regio-aspect een belangrijke rol speelt - onvoldoende weerlegd. Het hof roept verder in herinnering dat in tussenarrest 1 al is geconstateerd dat de taxateurs van [taxaties] in de Taxatie uitdrukkelijk hebben vermeld dat de huurprijs van € 145,- per m2 v.v.o. niet marktconform is en dat de Gemeente en Maankwartier er niet in zijn geslaagd om het belang van deze uitlating te relativeren (zie rov. 3.9.16.). De Gemeente en Maankwartier hebben nadien niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel. De deskundigen concluderen dat de Taxatie (mede) ten gevolge van de niet-marktconforme huurprijs per m2 v.v.o. niet kan worden gezien als een correcte taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. Het hof neemt deze conclusie over en maakt die tot de zijne. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
9.8.3. De onroerende zaakgebonden lasten: De deskundigen hebben geconcludeerd dat in de Taxatie van het appartementsrecht wordt uitgegaan van te laag ingeschatte onroerende zaakgebonden lasten (€ 51.500,- in plaats van € 56.195,-), en dat ook daardoor geen sprake is van een (correcte) marktwaarde-taxatie. De deskundigen zijn bij hun berekening uitgegaan van de (in hun ogen) juiste verhouding tussen deze kosten en de (in hun ogen) marktconforme huur van het appartementsrecht (zie desk.ber. p. 31-32). De Gemeente is in haar antwoordmemorie niet nader ingegaan op de onroerende zaakgebonden lasten. Maankwartier heeft kanttekeningen geplaatst bij de genoemde conclusie van de deskundigen (zie antw.mem. p. 27 onder (vii), met een verwijzing naar haar prod. 18), maar die doen niet af aan de inhoudelijke argumenten waarmee de deskundigen hun conclusie hebben onderbouwd. Het hof ziet in deze kanttekeningen geen reden om de deskundigen niet te volgen in die conclusie, die het hof dan ook overneemt en tot de zijne maakt. Ook deze conclusie draagt bij aan het oordeel van het hof dat de Taxatie niet kan worden gezien als een correcte taxatie van de marktwaarde van het appartementsrecht. De Gemeente en Maankwartier hebben niets aangevoerd dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
9.8.4. [naam] en [taxateur]: Zowel de Gemeente als Maankwartier hebben in hun reactie op het concept-deskundigenbericht een beroep gedaan op de (in rov. 9.5.3. genoemde) raming van investeringskosten inzake het appartementsrecht/kantoorpand door [naam] (zie desk.ber. pp. 57, 71-72). [naam] heeft de stichtingskosten geraamd op (minimaal, afhankelijk van de grondwaarde) € 11.000.000,-.De deskundigen hebben in hun reactie op deze opmerkingen aangegeven dat de stichtingskosten van een object niets zeggen over de marktwaarde ervan (zie desk.ber. p. 57).In haar antwoordmemorie (nrs. 81-82) heeft Maankwartier haar beroep op de raming van[naam] herhaald, onder meer door te stellen dat zij het appartementsrecht nimmer voor de door de deskundigen getaxeerde marktwaarde van ruim € 7.000.000,- zou hebben willen verkopen, omdat zij dan een verlies van circa € 4.000.000,- zou hebben geleden. Daarmee heeft Maankwartier echter - anders dan zij stelt - niet laten zien dat er ‘wel degelijk’ een verband bestaat tussen stichtingskosten en marktwaarde. Het hof overweegt daartoe dat het voor de hand ligt dat een bouwer van kantoorpanden, en van onroerend goed in het algemeen, daarvoor een verkoopprijs wil realiseren die (op zijn minst) gelijk is aan de stichtingskosten, vermeerderd met een opslag voor andere kosten en winst. Daarmee is niet gezegd dat marktpartijen - gegeven tijd en plaats - ook steeds bereid zijn om die prijs te betalen. Daar komt bij dat uit de raming van [naam] niet volgt dat de stichtingskosten voor Maankwartier (ongeveer) € 11.000.000,- hebben bedragen; Maankwartier heeft geen inzicht gegeven in de daadwerkelijke stichtingskosten.Het Hof volgt de deskundigen in hun genoemde conclusie en verwerpt de aan de raming door [naam] ontleende verweren van Maankwartier en van de Gemeente, daaronder begrepen het verweer dat de raming door [naam] , in plaats van de Taxatie door [taxaties] , kan dienen als een voldoende argument om de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H niet bij de Commissie aan te melden en de stand still-verplichting in acht te nemen.
9.8.5. De Gemeente en Maankwartier hebben hun verweren verder onderbouwd door een beroep te doen op het (in rov. 9.5.3. genoemde) taxatierapport van [taxateur] , dat uitmondt in een getaxeerde waarde van € 10.465.000,- (vrij op naam en exclusief BTW). Uit het rapport blijkt dat [taxateur] is uitgegaan van een huurprijs van € 150,- per m2 v.v.o. en ook verder (zoals in verband met de BTW-compensatie) heeft getaxeerd op basis van andere uitgangspunten dan de deskundigen voorstaan en die het hof in het voorgaande juist heeft geoordeeld en heeft overgenomen. Het hof verwerpt daarom ook de aan het rapport van [taxateur] ontleende verweren van de Gemeente en van Maankwartier , daaronder begrepen het verweer dat de taxatie door [taxateur] , alleen of tezamen met de raming door [naam] , kan dienen als een voldoende argument om de koopovereenkomst niet bij de Commissie aan te melden en de standstill-verplichting in acht te nemen.
Conclusie in verband met de artt. 107-109 VWEU 9.9. De in het voorgaande besproken reacties van de Gemeente en van Maankwartier op de bevindingen van de deskundigen geven het hof geen aanleiding om andere conclusies te trekken dan op grond van de bevindingen van de deskundigen (en gelet op het niet van toepassing zijn van de uitzondering in de De minimis-verordening, zie ook rov. 9.1.1. in verband met de voorwaarden 4 en 5) voor de hand liggen. Het hof oordeelt daarom dat, mede gelet op de bevindingen en de conclusies van de deskundigen, het volgende is komen vast te staan.- In verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente wordt voldaan aan alle vijf in artikel 107 lid 1 VWEU opgenomen voorwaarden voor de aanwezigheid van staatssteun - daaronder begrepen de voorwaarde dat Maankwartier in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente een niet-marktconform voordeel heeft genoten - zodat sprake is van een steunmaatregel in de zin van die bepaling.- De aankoop door de Gemeente had daarom op grond van art. 108 lid 3 VWEU door de Gemeente moeten worden aangemeld bij de Commissie, waarna de Gemeente de standstill-verplichting in acht had moeten nemen.- De Taxatie door [taxaties] is - om verschillende redenen - niet verricht in overeenstemming met de eisen in Mededeling-97 (en het MEO-beginsel) en vormt daarom geen afdoende reden om de koopovereenkomst niet als steunmaatregel aan te melden bij de Commissie en om de standstill-verplichting niet na te leven. - Andere - deugdelijke - redenen om deze aanmelding achterwege te laten zijn gesteld noch gebleken.
Het hof overweegt in dit verband nog dat in de rov. 9.3.2. en 9.5.1. is gebleken dat vooral het opnemen van de compensatie voor BTW-schade in de Taxatie heeft geleid tot een aanzienlijke verhoging van de getaxeerde waarde van het appartementsrecht en dat de bevoordeling in de zin van art. 107 lid 1 VWEU van Maankwartier vast staat als deze compensatie buiten beschouwing wordt gelaten en de Taxatie voor het overige wordt gevolgd.Het verschil tussen marktwaarde en koopprijs wordt nog groter als de huurprijs per m2 v.v.o. wordt verlaagd van € 145,- naar € 130,-.De invulling van andere taxatievariabelen kan in de op basis van dit een en ander te trekken conclusies geen verandering brengen. Datzelfde geldt voor enkele andere kwesties waarover partijen nog hebben gedebatteerd en die in het voorgaande niet uitdrukkelijk zijn besproken (zoals de taxatie-methode - DCF en/of BAR/NAR - en de grondquote/grondwaarde, en daarnaast kwesties als: de correctie meer-/minderhuur, de disconteringsvoet, de incentives voor de (onder)huurder en het zaagtandeffect na het einde van de (onder)huurovereenkomst). Het hof zal deze kwesties verder onbesproken laten.
Consequentie voor de koopovereenkomst 9.10.1. De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is welke consequenties de in rov. 9.9. gegeven oordelen hebben voor de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht, waarvan vast staat dat zij niet bij de Commissie is aangemeld en dat zij in 2014 door zowel Maankwartier als de Gemeente is nagekomen.
9.10.2. Metroprop c.s. hebben gesteld (zie mem. nrs. 2.3 e.v.) dat het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun vergt dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht wordt vernietigd. Een gedeeltelijke vernietiging (met een verlaging van de koopprijs tot gevolg) zou leiden tot een onaanvaardbaar resultaat, omdat de Gemeente dan - onverdiend - een aanzienlijke korting op de koopprijs zou krijgen, aldus Metroprop c.s. Metroprop c.s. hebben verder gesteld dat, als Maankwartier en de Gemeente marktconform hadden gehandeld, kantoorgebouw G/H niet zou zijn gebouwd. Een vergelijking van de stichtingskosten zoals berekend door [naam] en de marktwaarde zoals aangegeven door de deskundigen maakt dat volgens Metroprop c.s. duidelijk. Metroprop c.s. leiden hieruit af dat het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun betekent dat de Gemeente het kantoorgebouw in het Maankwartier dient te verlaten en moet omzien naar (gehuurde) kantoorruimte elders in Heerlen (zie mem. nrs. 2.3. e.v.). 9.10.3. De Gemeente stelt primair dat de (al dan niet) vernietiging van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht nu nog niet aan de orde is, maar pas nadat de Commissie heeft geoordeeld dat sprake is van niet met artikel 107 VWEU verenigbare staatssteun. De Gemeente beroept zich in dit verband op HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, Esmilio/Mediq. Subsidiair stelt de Gemeente dat het hof de koopovereenkomst niet hoeft te vernietigen en dat een dergelijke vernietiging bovendien een doorkruising van Europese regels zou inhouden. Volgens de Gemeente voorziet het Europese staatssteunrecht namelijk in de mogelijkheid om de staatssteun te begroten en terug te vorderen, en kan langs deze weg het concurrentienadeel voor concurrenten van Maankwartier ongedaan worden gemaakt. De Gemeente verwijst in dit verband onder meer naar het (hiervoor genoemde) Residex-arrest van het Europese Hof van Justitie. Voor wat betreft het Nederlandse recht doelt de Gemeente kennelijk (zie antw.mem. nr. 19) op de partiële nietigheid op grond van artikel 3:41 BW. De Gemeente wijst er verder op dat de koopovereenkomst een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen bevat voor het geval de totstandkoming van de overeenkomst, of een bepaling daarin, in strijd zou komen met Europese wet- en regelgeving, namelijk art. 12.7.1. Die bepaling luidt als volgt: ‘Indien de totstandkoming dan wel één of meer bepalingen van deze Overeenkomst in strijd blijkt te zijn met Nederlandse en/of Europese wet- en regelgeving, zal de Overeenkomst voor zover mogelijk van kracht blijven. Partijen zullen in een zodanig geval over de bepalingen welke eventueel niet rechtsgeldig blijken te zijn overleg plegen, teneinde een vervangende regeling te treffen die wel rechtsgeldig is en zo veel mogelijk aansluit bij de strekking van de vervangende regeling’.
De Gemeente stelt dat uit deze bepaling volgt dat als een deelbepaling in de overeenkomst nietig is, zoals de bepaling met betrekking tot de koopprijs, partijen niet zijn overeengekomen dat dan de volledige vernietiging van de overeenkomst dient te volgen. In aansluiting hierop beroept de Gemeente zich op het bepaalde in artikel 12.7.2 van de koopovereenkomst: ‘De Gemeente is in geen geval aansprakelijk jegens Verkoper en/of derden indien de (wijze van) totstandkoming van de Overeenkomst in strijd blijkt te zijn met Nederlandse en/of Europese wet- en regelgeving. Verkoper zal de Gemeente op eerste verzoek vrijwaren voor eventuele ten gevolge daarvan door de Gemeente te lijden schade en/of voor eventuele aanspraken uit dien hoofde van derden’.
Ten slotte stelt de Gemeente dat de gevolgen van de vernietiging van de (volledige) koopovereenkomst niet zijn te overzien en daarmee disproportioneel zijn, omdat, samengevat: (1) een groot deel van haar organisatie, tezamen met UWV, in het kantoorpand is gevestigd en vervangende huisvesting feitelijk niet beschikbaar is, en (2) ter zake het aan Maankwartier terug te betalen bedrag van € 10.900.000,- een incassorisico ontstaat voor de Gemeente, terwijl dat risico op grond van artikel 12.7.2 van de koopovereenkomst juist door Maankwartier dient te worden gedragen.De Gemeente verzoekt het hof uiteindelijk om de mededinging met de minst ingrijpende maatregel te herstellen en de koopovereenkomst voor het overige in stand te laten.
9.10.4. Maankwartier stelt dat zij het kantoorgebouw mogelijk niet zou hebben gerealiseerd in dezelfde staat als waarin dat nu is gebeurd, en dat zij het in ieder geval niet aan de Gemeente zou hebben verkocht als de koopprijs niet méér had mogen bedragen dan (ongeveer) € 7.000.000,- (antw.mem. nrs. 8, 29, 104). Een gedeeltelijke nietigverklaring van de koopovereenkomst (alleen voor wat betreft de koopsom) is niet aan de orde; als het hof zou oordelen dat de aanwezigheid van staatssteun is bewezen, dan dient de koopovereenkomst als geheel nietig te worden verklaard, aldus Maankwartier (antw.mem. nrs. 29, 106 e.v.).
Volgens Maankwartier doet het bepaalde in de koopovereenkomst (en met name in de hiervoor aangehaalde artikelen 12.7.1 en 12.7.2) hieraan niet af. Juist in het geval van een partiële nietigheid (met een neerwaartse aanpassing van de koopprijs) bestaat weinig ruimte om met de Gemeente de in artikel 12.7.1 bedoelde vervangende regeling te treffen; artikel 12.7.2 ziet volgens Maankwartier , naar de bedoeling van partijen, uitsluitend op de (wijze van) totstandkoming van de koopovereenkomst. Volgens Maankwartier is het na de vernietiging van de koopovereenkomst aan de Gemeente om te beslissen of zij het appartementsrecht weer van Maankwartier wil kopen of huren, of dat zij huisvesting elders zoekt. Het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun betekent volgens Maankwartier niet dat de Gemeente kantoorgebouw G/H dient te verlaten ( Maankwartier zal de Gemeente daar ook niet ‘zomaar’ toe dwingen) en dat Maankwartier en de Gemeente geen nieuwe afspraken mogen maken over het voortgezette gebruik van het kantoorgebouw door de Gemeente. Juist de door Metroprop c.s. voorgestane opvatting dat de Gemeente het kantoorgebouw dient te verlaten en moet omzien naar kantoorruimte elders in Heerlen leidt volgens Maankwartier tot een ongewenste beïnvloeding van de mededinging, omdat Metroprop c.s. wil dat Maankwartier al bij voorbaat wordt uitgesloten van de mogelijkheid om kantoorruimte aan de Gemeente te verhuren of te verkopen. 9.10.5. Het hof herhaalt (zie eerder rov. 3.4.4. in tussenarrest 1) dat de nationale rechter, als hij tot het oordeel komt dat ten onrechte geen aanmelding bij de Commissie heeft plaatsgevonden en dat de stand still-verplichting wordt geschonden, aan die schending ‘overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties [dient] te verbinden, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft’ (zie o.m. HvJ EU 21 juli 2005, nr. C-71/04, ECLI:EU:2005:493, Xunta de Galicia).De verplichtingen tot aanmelding bij de Commissie en tot het in acht nemen van de stand still strekken ertoe te waarborgen dat een steunmaatregel geen gevolgen heeft voordat de Commissie een redelijke tijd heeft gehad om het voornemen te onderzoeken en om, zo nodig, de procedure van artikel 108 lid 2 VWEU in te leiden. Anders dan de Gemeente heeft betoogd, wordt dus niet vereist dat de Commissie de steunmaatregel heeft bezien en tot het oordeel is gekomen dat deze niet verenigbaar is met artikel 107 VWEU, alvorens de nationale rechter consequenties kan verbinden aan het niet-naleven van de uit artikel 108 lid 3 VWEU voorvloeiende verplichtingen. Het verbod in artikel 108 lid 3 VWEU strekt zich uit tot iedere steunmaatregel die zonder melding tot uitvoering is gebracht (zie o.m. HvJ EU, 11 november 2015, zaak C-505/14, ECLI:EU:C:2015:742, Klausner Holz/Land Nordrhein Westfalen). Het primaire verweer van de Gemeente, zoals hiervoor genoemd, wordt daarom verworpen. De Gemeente heeft niet deugdelijk toegelicht waarom de beslissing van de Hoge Raad in de zaak ‘Esmilio/Mediq’ noopt tot een andere beslissing.
9.10.6. Staatssteun die niet is aangemeld en die toch ten uitvoer wordt gebracht, is onrechtmatig. In dat geval ‘moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend’ (zie HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1; zie ook HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, ECLI:EU:C:2011:814, Residex; HR 26 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BY0539, Residex 2).De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk overwogen dat de rechter ‘kan’ overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling die de basis vormt voor de staatssteun. Als dat gebeurt, met toepassing van artikel 3:40 lid 2 BW, moet de desbetreffende rechtshandeling worden geacht van begin af aan nietig te zijn geweest. Bij koopovereenkomsten geldt de koopprijs dan als onverschuldigd betaald. Deze kan vervolgens op grond van artikel 6:203 lid 1 BW worden teruggevorderd van de begunstigde verkoper. Hierdoor verliest deze het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten heeft genoten en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld (zie o.m. HvJ EG 4 april 1995, C-350/93, Jurispr. blz. I-699, Commissie/Italië, punt 22). Gelet hierop kan de nietigverklaring van de koopovereenkomst worden beschouwd als een doeltreffend middel om de vereiste mededingingssituatie te herstellen.
9.10.7. Onder omstandigheden kan, met toepassing van artikel 3:41 BW, worden volstaan met een partiële nietigverklaring. Daarbij is van belang of het geldige deel van de rechtshandeling, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling als geheel, in een onverbrekelijk verband staat met het nietige deel ervan. Of dit het geval is, is een vraag van uitleg. Volgens de Hoge Raad kunnen daarbij van belang zijn de aard, de inhoud en de strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter, aldus nog steeds de Hoge Raad, te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, BP/Benschop c.s.).
Het hof is van oordeel dat, bezien tegen deze achtergrond, geen goede redenen bestaan om in verband met de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H te volstaan met een partiële nietigverklaring. Zoals door de Gemeente bepleit, zou dat erop neerkomen dat uitsluitend de bepaling inzake de koopprijs (gedeeltelijk) nietig wordt verklaard. In het algemeen gesproken is de hoogte van de koopprijs echter een onsplitsbaar beding. In het onderhavige geval wordt de koopprijs in de overeenkomst aangeduid in één bedrag (zie artikel 3.1.1), dat geldt als tegenprestatie voor één - op het eerste oog onsplitsbare - prestatie van Maankwartier (zie artikel 1.1.20). De Gemeente heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom, gelet op wat partijen met de overeenkomst hebben beoogd (de eigendomsovergang, tegen betaling van de koopprijs, van het appartementsrecht c.a.), de bepaling inzake de koopprijs zich niettemin leent voor de door haar bepleite opsplitsing in een nietig deel (de koopprijs voor zover inhoudende staatssteun) en een geldig deel (de koopprijs voor het overige).Het hof constateert dat de Gemeente de door haar bepleite splitsing niet nader heeft ingevuld met getallen. Uitgaande van de conclusies van de deskundigen zoals hiervoor besproken en overgenomen, zou de door de Gemeente bepleite partiële nietigheid erop neerkomen dat de Gemeente de eigendom van het appartementsrecht G/H kan behouden voor een tegenprestatie van ruim € 7.000.000,- (vrij op naam en exclusief BTW). Maankwartier heeft gesteld dat zij het appartementsrecht (in de overeengekomen en opgeleverde staat) nimmer zou hebben verkocht voor een dergelijk bedrag. De Gemeente heeft harerzijds niets gesteld dat afdoet aan de aannemelijkheid van deze stelling van Maankwartier .
9.10.8. Het hof overweegt dat des te meer bezwaar bestaat tegen de door de Gemeente bepleite partiële nietigheid, als wordt gelet op de strekking van de door haar overtreden norm. De strekking van artikel 108 lid 3 VWEU is te verzekeren dat voorgenomen steunmaatregelen door de Commissie kunnen worden beoordeeld op hun verenigbaarheid met de interne markt vóór het moment waarop er (eventueel) uitvoering aan wordt gegeven. Deze strekking pleit voor een volledige vernietiging van de koopovereenkomst. Uitgaande van de door de Gemeente bepleite partiële vernietiging zou zij namelijk worden beloond voor het schenden van haar plicht tot aanmelden en inachtnemen van de standstill-verplichting. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het nuttige effect van artikel 108 lid 3 VWEU, omdat van de partiële nietigheid een verminderde prikkel uitgaat om de in de koopovereenkomst besloten steunmaatregel aan te melden bij de Commissie.
9.10.9. De andere door de Gemeente aangevoerde redenen om niet over te gaan tot nietigverklaring van de (volledige) koopovereenkomst overtuigen niet.
De Gemeente komt geen beroep toe op de artikelen 12.7.1. en 12.7.2. van de koopovereenkomst gelet op de (volledige) nietigheid van die overeenkomst.
Het - niet nader onderbouwde - restitutierisico komt voor rekening van de Gemeente, die dit risico had kunnen afwenden door de koopovereenkomst aan te melden bij de Commissie en haar oordeel af te wachten. Hetzelfde geldt voor de huisvestigingssituatie waarop de Gemeente zich heeft beroepen. Deze argumenten rechtvaardigen hoe dan ook niet dat de koopovereenkomst slechts gedeeltelijk nietig wordt verklaard op de wijze zoals verdedigd door de Gemeente; de argumenten voor de volledige nietigverklaring zoals in het voorgaande besproken wegen zwaarder. De Gemeente heeft niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
9.10.10. In dit verband is ook van belang dat de Gemeente niet deugdelijk heeft toegelicht wat haar ertoe heeft gebracht om in 2013 de taxatie van appartementsrecht G/H op te dragen op de wijze zoals dat is geschied, en om daarna in 2014 de op basis van die opdracht verrichte Taxatie ten grondslag te leggen aan haar aankoopbeslissing. Zoals in het voorgaande afdoende is gebleken, was de taxatieopdracht in een aantal opzichten - op zijn minst - niet onmiddellijk voor de hand liggend geformuleerd, met alle gevolgen van dien voor de Taxatie en de koopprijs.Niet ter zake doet of de Gemeente op basis van de informatie die haar toen ter beschikking stond meende op basis van de Taxatie een marktconforme prijs te betalen. Beslissend is de economische aard van de handeling van de Gemeente en niet hoe zij, subjectief bezien, dacht dat zij handelde of welke alternatieve handelwijzen zij heeft overwogen alvorens het appartementsrecht voor de overeengekomen prijs aan te kopen (zie HvJ EU, 20 september 2007, C-300/16, ECLI:EU:C:2017:706, Europese Commissie/Frucona Košice a.s., nr. 27).
9.10.11. Uit het voorgaande volgt dat het hof de vordering onder 1 zal toewijzen, in die zin dat het hof voor recht zal verklaren dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU.Onder 2 vorderen Metroprop c.s. , samengevat, om Maankwartier te bevelen de koopsomad € 10.900.000,- vermeerderd met de BTW terug te betalen aan de Gemeente. Met deze vordering wordt kennelijk beoogd om het door Maankwartier genoten voordeel ongedaan te maken en om de mededingingssituatie van voor de uitkering van de staatssteun te herstellen.Het hof is van oordeel dat Metroprop c.s. dit doel willen bereiken langs een voor hen niet begaanbare weg. Het hof overweegt hiertoe dat artikel 108 lid 3 VWEU enkel geldt voor de Gemeente en niet ook voor Maankwartier (zie o.m. HvJ EG 11 juli 1996, zaak C-39/94, p.I-3547, SFEI e.a.). Deze bepaling biedt daarom geen rechtstreekse grondslag voor de toewijzing van de vordering. Dat de koopovereenkomst wordt geacht nietig te zijn ten gevolge van het niet-inachtnemen van artikel 108 lid 3 VWEU doet hieraan niet af. Consequentie van deze nietigheid is, naar Nederlands recht, dat de Gemeente de koopsom inclusief BTW onverschuldigd heeft betaald aan Maankwartier . Het hieruit voortvloeiende vorderingsrecht komt op grond van artikel 6:203 lid 2 jo. lid 1 BW toe aan de Gemeente en niet (ook) aan Metroprop c.s. Metroprop c.s. hebben niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.Het hof zal de vordering onder 2 daarom afwijzen.
9.10.12. Het hof overweegt in verband met de huisvestingssituatie nog dat het aan Maankwartier en de Gemeente is om de situatie die ontstaat naar aanleiding van de nietigheid van de koopovereenkomst onder ogen te zien en om daarvoor een oplossing te zoeken (en voor andere daarmee verband houdende kwesties, zoals de door de Gemeente gedragen kosten van de volledige afbouw van het kantoorpand, en de vergoeding voor het gebruik van het appartementsrecht/kantoorpand door de Gemeente en UWV gedurende de afgelopen jaren, zie antw.mem Maankwartier nr. 29).Redenen die in de weg staan aan het voortgezette gebruik van appartementsrecht G/H door de Gemeente (en door UWV) zijn gesteld noch gebleken. Anders dan Metroprop c.s. kennelijk menen (zie rov. 9.10.2.) vergt het herstel van de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun niet dat dat de Gemeente het kantoorgebouw in het Maankwartier verlaat. Metroprop c.s. kennen hier (opnieuw, zie eerder rov. 3.9.2. in tussenarrest 1) een te vergaande invloed toe aan het bepaalde in de artikelen 107-109 VWEU. Op voorwaarde dat deze bepalingen in acht worden genomen, behoort het ‘opnieuw kopen’ of ‘alsnog huren’ van appartementsrecht G/H door de Gemeente tot de mogelijke oplossingen.
De (gestelde) onrechtmatige daden van de Gemeente en van Maankwartier
9.11.1. De vordering onder 3 luidt tot verklaring voor recht dat de Gemeente en Maankwartier ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens Metroprop c.s. De vorderingen onder 7, 8 en 9 strekken tot vergoeding van de door het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Gemeente en Maankwartier bij Metroprop c.s. veroorzaakte schade. De vordering onder 7 en 8 betreffen daarbij de (gestelde) schade als gevolg van het missen van de kans om twee kantoorpanden van Metroprop en van de Stichting te verkopen aan de Gemeente. De vordering onder 9 ziet op andere - door Metroprop c.s. nader benoemde - (gestelde) schade.
9.11.2. Het hof stelt in verband met deze vorderingen voorop dat, om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun te herstellen, een verplichting tot schadevergoeding kan worden opgelegd (zie o.m. HvJ EU 11 december 2008, nr. C-334/07, Jurispr. P. I-9465, Commissie-Freistaat Sachsen). Grondslag daarvoor in de Nederlandse situatie is met name het bepaalde in artikel 6:162 BW.
9.11.3. Metroprop c.s. hebben in de inleidende dagvaarding een meer uitgebreide toelichting gegeven op de grondslag van hun op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen. Centraal daarin staan: (1) de volgens Metroprop c.s. in de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht besloten liggende staatssteun voor Maankwartier , (2) het niet-aanmelden van de koopovereenkomst door de Gemeente bij de Commissie, en (3) het over en weer, door Maankwartier én de Gemeente, uitvoering geven aan de koopovereenkomst (zie inl.dagv. nrs. 10.1 e.v., 16.1 en 17.1 e.v.). Ook andere feiten en omstandigheden (zoals de eerder genoemde huurgarantie en de huurovereenkomst tussen de Gemeente en UWV) komen aan de orde in de dagvaarding, maar niet als grondslagen van de OD-vorderingen. Deze opstelling is in de memorie van grieven onveranderd gebleven (zie nrs. 1.128 e.v.). Voor zover Metroprop c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben bedoeld om de grondslag van hun OD-vorderingen uit te breiden in verband met de huurgarantie, heeft het hof daarop afwijzend geoordeeld in rov. 3.3.5. in tussenarrest 1. De memorie na deskundigenbericht (nrs. 4.18 e.v.) bevat uitgebreide beschouwingen van Metroprop c.s. over de nadelige gevolgen die zij, naar zij stellen, hebben ondervonden en nog zullen ondervinden van de bouw van het kantoorpand met appartementsrecht G/H en van de daarvan het gevolg zijnde uitbreiding van de kantorenvoorraad in Heerlen. Het hof begrijpt deze beschouwingen (net als de eerdere verwijzing naar, onder meer, de huurgarantie) als een nadere onderbouwing van de OD-vorderingen in verband met de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht. Voor zover Metroprop c.s. met deze beschouwingen hebben beoogd om (opnieuw) de grondslag van hun OD-vorderingen uit te breiden, oordeelt het hof dat dit Metroprop c.s. in dit stadium van de procedure niet kan worden toegestaan. Voor de onderbouwing van dit oordeel verwijst het hof naar rov. 3.3.5. in tussenarrest 1; de inhoud daarvan is hier, mutatis mutandis, van toepassing.
9.11.4. Het voorgaande betekent dat schade die in de onderhavige procedure voor vergoeding in aanmerking komt in causaal verband moet staan met de hiervoor onder (1)-(3) genoemde gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier ; zo niet, dan komt zij niet voor vergoeding in aanmerking. In het kader van de aansprakelijkheidsvraag dient allereerst het conditio sine qua non-verband aan de orde te komen, daarna, in verband met de omvang van de schadevergoeding, (eventueel) de toerekening op grond van artikel 6:98 BW.
9.11.5. De omstandigheid dat de vorderingen onder 7 en 8 zien op kansschade doet hieraan niet af. Volgens Metroprop c.s. is hen ten gevolge van de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier de kans ontnomen om zelf succesvol de in de vorderingen genoemde kantoorpanden aan de Gemeente te verkopen. Juist is dat aan het bestaan van een dergelijke kans op succes onder omstandigheden een zelfstandige vermogenswaarde kan worden toegekend, die vervolgens als uitgangspunt kan dienen bij de schadeberekening. Hieraan wordt echter alleen toegenomen als de kansschade in causaal verband staat tot de (gestelde) onrechtmatige gedragingen. Ook in verband met de (gestelde) kansschade van Metroprop c.s. dient daarom eerst, door een vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie waarin de Gemeente en Maankwartier hun (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege hebben gelaten, te worden vastgesteld of het conditio sine qua non-verband bestaat. Metroprop c.s. hebben in de inleidende dagvaarding weliswaar gesteld dat dit het geval is (zie inl. dagv. nrs. 21.1 e.v.), maar hebben die stelling niet deugdelijk onderbouwd. Dat is evenmin gebeurd in hun memorie na deskundigenbericht. Deze onderbouwing wordt vooral gemist in verband met de hypothetische situatie, waar het gaat om de mate van zekerheid dat, als de (gestelde) onrechtmatige gedragingen achterwege zouden zijn gebleven, de kans op succes voor Metroprop c.s. zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (zie HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, Deloitte/Hassink, rov. 3.5.3-slot). Een deugdelijke toelichting op dit punt was des te meer op zijn plaats geweest, nu de Gemeente en Maankwartier herhaaldelijk hebben aangevoerd dat de Gemeente de twee door Metroprop c.s. genoemde kantoorpanden nimmer zou hebben aangekocht ter huisvesting van (een deel van) haar organisatie, ook niet als de aankoop van appartementsrecht G/H achterwege zou zijn gebleven (zie cva Gemeente, nrs. 17, 19, 55, 86; cva Maankwartier , nrs. 16, 62, 179 e.v.; antw.akte Gemeente nrs. 7, 46, 62-63; antw.akte Maankwartier nrs. 6 e.v., 19, 67 e.v.; mva Gemeente nr. 20, 22, 25, 54-58, 86; mva Maankwartier , nrs. 175, 295, 302-303, 308-311, pleitnota Maankwartier nr. 22). De Gemeente en Maankwartier hebben dit standpunt onderbouwd door te verwijzen, onder meer, naar de ouderdom van de beide panden en van hun inrichting, en naar de ligging ervan (deels buiten het centrum), dit een en ander in relatie tot de eisen die de Gemeente destijds stelde aan de huisvesting van haar organisatie (met UWV).
Metroprop c.s. hebben in hun memorie na deskundigenbericht uitgebreid aandacht besteed aan kantoorpanden die zij meer recent hebben ontwikkeld in Amsterdam. Uit deze - kennelijke - successen in Amsterdam volgt echter niet dat Metroprop c.s. ook in Heerlen succesvol zouden hebben kunnen zijn. Daar komt bij dat de eventuele succesvolle verbouwing van een pand geen verandering brengt aan de locatie ervan. Metroprop c.s. stellen zelf (mem. na desk.ber. nr. 4.14) dat de Gemeente in het verleden nimmer serieus heeft willen kijken naar de mogelijkheden die de panden van Metroprop c.s. bieden. Waarom dan voor de hypothetische situatie moet worden uitgegaan van een andere opstelling van de Gemeente hebben Metroprop c.s. niet uitgelegd. Metroprop c.s. hebben nog getracht om een meer normatieve invulling te geven aan de hypothetische situatie, door uit te gaan van het handelen dat van een van het MEO-beginsel uitgaande Gemeente had mogen worden verwacht (mem na desk.ber. nr. 4.14). Die invulling komt echter in strijd met de meer recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het conditio sine qua non-verband, die erop neerkomt dat de hypothetische situatie zo concreet mogelijk moet worden ingevuld (zie o.m. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354, NJ 2019, 409, Boskalis/Zuid Holland, met verwijzingen naar eerdere uitspraken).
9.11.6. Het hof oordeelt, gelet op het voorgaande, dat Metroprop c.s. hun stelling over de aanwezigheid van het conditio sine qua non-verband onvoldoende hebben onderbouwd. Bij gebreke aan voldoende concrete feitelijke stellingen wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat geen conditio sine qua non-verband bestaat tussen de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier en de (gestelde) kansschade bij Metroprop c.s. Zonder dit verband kan van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW van de Gemeente en van Maankwartier jegens Metroprop c.s. geen sprake zijn. Gelet hierop kunnen de stellingen van Metroprop c.s. over de onrechtmatigheid, de relativiteit, de toerekenbaarheid en de schade - en de desbetreffende verweren van de Gemeente en van Maankwartier - verder buiten beschouwing blijven.
Het hof zal de vorderingen onder 7 en 8 daarom afwijzen.
9.11.7. In verband met de vordering onder 9 is van belang of aannemelijk is dat Metroprop c.s. ten gevolge van de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van de Gemeente en van Maankwartier mogelijk nog andere schade hebben geleden of dreigen te lijden.Uitgaande van de stellingen van Metroprop c.s. (en gelet op de beperking die het hof heeft aangebracht in rov. 9.11.2.) kan daarvan alleen nog sprake zijn in verband met de kosten van de diverse door Metroprop c.s. ingewonnen deskundige adviezen ( [adviseur 1] , [adviseur 2] , [adviseur 3] ).Metroprop c.s. vorderen vergoeding van deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, met de stelling dat sprake is van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
Het hof overweegt dat deze kosten, op grond van de bepaling waarop Metroprop c.s. zich beroepen, alleen voor vergoeding in aanmerking komen als reeds uit anderen hoofde een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Gelet op het in het voorgaande geconstateerde ontbreken van causaal verband is daarvan geen sprake.
Het hof zal daarom ook de vordering onder 9 afwijzen.
9.11.8. Uit het door Metroprop c.s. gestelde volgt niet dat de vordering onder 3, tot verklaring voor recht, een ander doel heeft dan te dienen als inleiding op de vorderingen onder 7, 8 en 9. Nu die vorderingen zullen worden afgewezen, hebben Metroprop c.s. onvoldoende belang bij toewijzing van de vordering onder 3. Metroprop c.s. hebben niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.Ook de vordering onder 3 zal het hof daarom afwijzen.
Ten slotte
9.12.1. Bewijs: Voor zover op Metroprop c.s. dan wel de Gemeente en/of Maankwartier enige bewijslast rust, zijn door hen geen voldoende onderbouwde feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen van Metroprop c.s. , de Gemeente en Maankwartier als zijnde niet relevant worden gepasseerd.
9.12.2. De grieven: In tussenarrest 1 heeft het hof geoordeeld dat de grieven 1-6 en 10 niet slagen (zie de rov. 3.3.3., 3.5.2., 3.5.3. en 3.9.7.). Het hof blijft bij deze oordelen.De grieven 7, 8 en 9, waarover het hof nog geen oordeel heeft gegeven, betreffen de taxatieopdracht en de Taxatie.Grief 8 slaagt, voor zover daarmee het oordeel van de rechtbank wordt aangevochten dat Metroprop c.s. niet hebben aangetoond dat de Taxatie (gelet op de daarin tot uitgangspunt genomen sale and lease back-constructie, beschouwingsperiode en huurprijs) geen realistische bepaling van de marktwaarde van het appartementsrecht bevat. Ook grief 9 slaagt, voor zover daarmee het oordeel van de rechtbank wordt aangevochten dat Metroprop c.s. niet hebben aangetoond dat het rapport van [naam] en de taxatie van [taxateur] niet kunnen dienen als aanvullende onderbouwing voor het standpunt van de Gemeente en van Maankwartier dat de Gemeente het appartementsrecht heeft gekocht voor een marktconforme prijs.
Gelet op het slagen van deze grieven hebben Metroprop c.s. geen belang bij de behandeling van grief 7, die betrekking heeft op de (volgens Metroprop c.s. te weinig onafhankelijke) houding van de taxateurs van [taxaties] ten opzichte van de Gemeente.
9.12.3. De beslissingen: Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en zal voor recht verklaren dat de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU.
De vorderingen van Metroprop c.s. zullen voor het overige worden afgewezen.
9.12.4. De proceskosten: Nu Metroprop c.s. enerzijds en de Gemeente en Maankwartier anderzijds over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dat geldt voor de eerste aanleg en voor het hoger beroep, dit laatste met uitzondering van de kosten van de deskundigen ad € 50.632,45. De inspanningen van de deskundigen hebben in hoofdzaak bijgedragen aan de beslissingen van het hof over de geldigheid van de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H . Deze beslissing is uitgevallen in het nadeel van de Gemeente en van Maankwartier , zodat het hof het juist acht om deze twee procespartijen - hoofdelijk - te veroordelen in de genoemde deskundigenkosten.
Het gaat daarbij om de door Metroprop en door de Stichting voorgeschoten (en inmiddels aan de deskundigen ten goede gekomen) bedragen ad (2x) € 10.229,-. Ervan uitgaande dat Metroprop c.s. inmiddels ook hun aandeel in de niet uit het voorschot te betalen declaratie van de deskundige Van Gool aan deze hebben voldaan, gaat het daarnaast om bedragen ad (2x)€ 2.429,11, in totaal daarom om (2x) € 12.658,11.
10. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de koopovereenkomst van 30 januari 2014 inzake appartementsrecht G/H nietig is wegens strijd met artikel 108 lid 3 VWEU;
veroordeelt de Gemeente en Maankwartier hoofdelijk tot betaling van € 12.658,11 uit hoofde van in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten aan Metroprop, des dat de éen betalende de ander is gekweten;
veroordeelt de Gemeente en Maankwartier hoofdelijk tot betaling van € 12.658,11 uit hoofde van in hoger beroep gemaakte deskundigenkosten aan de Stichting, des dat de éen betalende de ander is gekweten;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep voor het overige, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 27‑08‑2019
Inhoudsindicatie
deskundigenbenoeming in zaak over (al dan niet) verboden staatssteun
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.203.683/01
arrest van 27 augustus 2019
in de zaak van
1. Metroprop B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella, gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als Metroprop c.s., en afzonderlijk als Metroprop respectievelijk de Stichting,
advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,
tegen
1. Maankwartier [vestigingsnaam] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] (Limburg),
geïntimeerde,hierna aan te duiden als Maankwartier,advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,
2. Gemeente Heerlen,zetelend te Heerlen, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. J.B.C. Tummers te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 december 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer C/03/209445 HA ZA 15-443 gewezen vonnis van 3 augustus 2016.
5. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 18 december 2018 (hierna: het tussenarrest);
- -
de akte van Metropop c.s., met producties 7-9,
- -
de akte uitlaten conform tussenarrest, tevens houdende verzoek tot heroverweging van Maankwartier, met productie 12,
- -
de akte uitlaten van de Gemeente,
- -
de antwoordakte van Maankwartier,
- -
de antwoordakte van de Gemeente.
Metroprop c.s. hebben geen antwoordakte genomen.Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6. De verdere beoordeling
Het tussenarrest
6.1.
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat bij hem thans niet het voornemen bestaat om een nieuwe taxatie van de marktwaarde conform Mededeling-97 van appartementsrecht G/H (hierna: het appartementsrecht) op te dragen, maar dat het hof in dit stadium uitsluitend door (een) deskundige(n) op het gebied van de taxatieleer in meer algemene zin, zo mogelijk wetenschappelijk onderbouwd, wil worden geïnformeerd over en in verband met de door de Gemeente verstrekte taxatieopdracht en de Taxatie als resultaat van die opdracht. In aansluiting hierop heeft het hof overwogen dat hij voornemens is om aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:‘Vragen in verband met de taxatieopdracht1. Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H;a. is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde, zie r.o. 3.9.9.) te taxeren?;b. als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?2. In verband hiermee:a. is de toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?;b. is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;c. is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;d. is/zijn de deskundige(n) in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?;e. is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?
Vragen in verband met de Taxatie3. Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen?4. In verband hiermee:a. hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?;b. is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?
5. Heeft/hebben de deskundige(n) voor het overige nog opmerkingen waarvan hij/zij het zinvol acht/achten dat het hof daarvan kennis neemt?’.
Ten slotte heeft het hof partijen in staat gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts heeft het hof de mogelijkheid geboden om suggesties te doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
6.2.
Partijen hebben zich uitgelaten over de door het hof vermelde kwesties. Het hof zal hierna nader ingaan op de vraagstelling (zie r.o. 6.4.) en op de te benoemen deskundige(n) (zie r.o. 6.5.).Opmerking verdient dat, nu Metroprop c.s. geen antwoordakte hebben genomen, zij daardoor niet hebben gereageerd op de desbetreffende uitlatingen van Maankwartier en van de Gemeente.
De verzoeken tot heroverweging
6.3.1.
Maankwartier en de Gemeente hebben in hun akten verzocht om heroverweging van enkele overwegingen/oordelen in het tussenarrest. Het hof zal allereerst ingaan op deze verzoeken, nu de Gemeente en Maankwartier - kennelijk - van mening zijn dat de heroverweging invloed zal hebben op (het al dan niet opdragen van) het deskundigenonderzoek.
Het hof zal uitsluitend de desbetreffende stellingen van de Gemeente en van Maankwartier bespreken. Nu Metroprop c.s. geen antwoordakte hebben genomen, hebben zij ook niet gereageerd op de verzoeken tot heroverweging.
6.3.2.
De Gemeente heeft aangevoerd, samengevat: (1) dat zij expliciet heeft gesteld dat zij voor het appartementsrecht een marktconforme prijs heeft betaald, (2) dat op grond van het staatssteunrecht geen wettelijke verplichting bestaat om vastgoed te taxeren bij een kooptransactie (waarmee de Gemeente, naar het hof begrijpt, doelt op een transactie waarbij de overheid optreedt als koper), (3) dat in de onderhavige zaak - zoals het hof terecht voorop stelt - de stelplicht en de bewijslast rusten op Metroprop c.s., (4) dat Metroprop c.s. - mede gelet op het desbetreffende verweer van de Gemeente - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat met betrekking tot het appartementsrecht sprake is van een door de Gemeente aan Maankwartier verleend voordeel, (5) dat de Gemeente zich, ter onderbouwing van haar standpunt dat géén sprake is van een dergelijk voordeel, ten overvloede, heeft beroepen op (a) de Taxatie door [taxaties] Taxaties, (b) de stichtingskostenberekening door [naam] , en (c) de taxatie door [taxateur] ; (6) dat het hof er daarom in r.o. 3.9.3. van het tussenarrest abusievelijk van uitgaat dat de Gemeente zich alleen op het standpunt heeft gesteld dat de koop van het appartementsrecht is geschied voor een marktconforme prijs omdat een taxatie heeft plaatsgevonden conform de daarvoor geldende richtlijnen; (7) dat het hof in het verlengde hiervan ten onrechte - want in afwijking van de geldende bewijslastverdeling - de in opdracht van de Gemeente verrichte taxatie door [taxaties] tot onderwerp van een deskundigenbericht wil maken, en (8) dat het hof dit voornemen daarom dient te heroverwegen. Maankwartier heeft een beperkter, maar wel vergelijkbaar standpunt ingenomen. Zij heeft erop gewezen dat het hof in r.o. 3.9.3. overweegt dat Maankwartier zich ‘uitdrukkelijk en alleen’ op het standpunt stelt dat de aankoop is geschied voor een marktconforme prijs omdat [taxaties] Taxateurs zou hebben getaxeerd conform de richtlijnen in Mededeling-97 en de koopprijs zou zijn vastgesteld op een bedrag conform de taxatie. Volgens Maankwartier miskent het hof daarmee dat Maankwartier zich in dit verband ook heeft beroepen op (i) de stichtingskostenberekening van [naam] en (ii) het taxatierapport van [taxateur] & Partners. Mede gezien de overwegingen over bewijslastverdeling in r.o. 3.5.3. heeft (ook) Maankwartier het hof verzocht om een heroverweging van haar voornemen om een deskundigenonderzoek te gelasten.
6.3.3.
Het hof kan zich niet verenigen met het door de Gemeente en door Maankwartier gestelde. Zoals hierna nader zal blijken, zijn deze stellingen niet in overeenstemming met de tussen partijen vaststaande feiten, met het staatssteunrecht en de wijze waarop het wordt toegepast (ook volgens de Gemeente) en met de standpunten van de Gemeente en van Maankwartier in de onderhavige zaak. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
6.3.4.
De Gemeente heeft in haar conclusie van antwoord gesteld: (a) dat zij in 2013 maatregelen heeft willen nemen om te voorkomen dat zij teveel zou betalen voor het appartementsrecht, (b) dat dit (mede) is gebeurd omdat op de Gemeente verplichtingen rustten op grond van de Europeesrechtelijke staatssteunregels, en (c) dat zij (mede) om die reden een taxatie heeft laten opstellen waaruit de marktwaarde van het appartementsrecht blijkt (cva nrs. 22, 22, 34, herhaald in mva nrs. 29 e.v.). De Gemeente doelt met ‘een taxatie’ zonder twijfel op de Taxatie (door [taxaties] Taxateurs). Alleen deze taxatie was immers beschikbaar op (althans vlak na) het moment waarop de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht werd gesloten (zie r.o. 3.1. onder e) e.v.). Gelet hierop staat op grond van de eigen (niet-weersproken) stellingen van de Gemeente vast dat zij in 2013/2014 op basis van de Taxatie heeft geconcludeerd dat de door haar voor het appartementsrecht te betalen koopprijs voor Maankwartier geen voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU zou opleveren. De Gemeente heeft niet gesteld dat zij deze conclusie destijds (ook) op andere gronden heeft getrokken. De stichtingskostenberekening door [naam] is, zoals de Gemeente zelf stelt, achteraf en als ‘doublecheck’ opgesteld (cva nr. 35). Ook de taxatie door [taxateur] kan in dit verband geen rol hebben gespeeld. Deze taxatie is opgedragen door Maankwartier; zij dateert van 11 januari 2016 en is in het geding gebracht - in eerste instantie althans - ter onderbouwing van verweren van Maankwartier. Het verweer dat de Gemeente in de onderhavige procedure heeft gevoerd stemt overeen met het voorgaande: omdat de Taxatie tot uitgangspunt is genomen bij het bepalen van de kooprijs kan volgens de Gemeente van een staatssteun opleverend voordeel geen sprake zijn; om die reden behoefde de koopovereenkomst niet te worden aangemeld bij de Commissie en was de stand still-verplichting niet aan de orde (mva nr. 34). Daarbij heeft de Gemeente zelf vooropgesteld dat Mededeling-97 naar analogie wordt toegepast bij de aankoop van (onder meer) gebouwen door de overheid (cva nr. 27, herhaald in mva nr. 6, al. 2, en nr. 28).
6.3.5.
Het hof heeft in de r.o. 3.4.7. en 3.9.3. van het tussenarrest overwogen dat de Gemeente zich uitdrukkelijk (en alleen) op het standpunt stelt dat zij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de taxatie-optie in Mededeling-97, zodat daarom geen sprake is van verboden overheidssteun. Gelet op het voorgaande hebben juist ook de eigen (niet-weersproken) stellingen van de Gemeente het hof tot deze overweging geleid. Het hof ziet daarom geen reden om in te gaan op het verzoek tot heroverweging zoals gedaan door de Gemeente.Datzelfde geldt voor het vergelijkbare verzoek van Maankwartier. Het is juist dat Maankwartier zich ter onderbouwing van haar verweer in de onderhavige procedure heeft beroepen op de Taxatie, de stichtingskostenberekening van [naam] én het taxatierapport van [taxateur] . Dat doet niet af aan het feit dat de Gemeente zich rond het moment van de aankoop van het appartementsrecht ‘uitdrukkelijk en alleen’ op de Taxatie heeft beroepen om te onderbouwen dat die prijs voor Maankwartier geen voordeel in de zin van 107 lid 1 VWEU zou opleveren.
6.3.6.
Het voornemen om een deskundigenonderzoek te gelasten in verband met de taxatieopdracht aan [taxaties] Taxateurs en de uitvoering van de Taxatie is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 150 Rv. Metroprop c.s. hebben ter onderbouwing van hun vorderingen gesteld dat de opdracht door de Gemeente aan [taxaties] Taxaties heeft geleid tot de verplichting voor de taxateurs om uit te gaan van niet-marktconforme gegevens, zodat de Taxatie niet heeft geleid tot de vaststelling van de marktwaarde van het appartementsrecht. Metroprop c.s. hebben deze stelling met twee argumenten nader onderbouwd: (1) de opname van de sale and lease back-constructie in de opdracht, en (2) de in de opdracht vooropgestelde huurprijs van € 145,- per m2 VVO (zie de r.o. 3.9.11.-3.9.13.). Maankwartier en de Gemeente hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze stellingen (zie de r.o. 3.9.14. e.v.). Het hof heeft vervolgens geoordeeld, op nader aangegeven gronden, dat de Gemeente en Maankwartier er (nog) niet in zijn geslaagd om de bezwaren van Metroprop c.s. tegen de taxatie(opdracht) afdoende te weerleggen (zie r.o. 3.9.17.). Het voorgenomen deskundigenonderzoek naar (de opdracht tot) de Taxatie sluit hierop aan, in die zin dat het betrekking zal hebben op centrale stellingen die Metroprop c.s. ten grondslag hebben gelegd aan hun vorderingen en tevens op de kern van het daartegen door de Gemeente en Maankwartier gevoerde verweer. Om die reden zal het hof, zoals eerder overwogen (zie r.o. 3.9.22.), de kosten van het deskundigenonderzoek in eerste instantie gelijkelijk voor rekening van alle (vier) partijen laten komen. 6.3.7. Maankwartier heeft nog een tweede verzoek tot heroverweging gedaan. Volgens Maankwartier blijkt uit par. 2.1 van de Taxatie dat de Gemeente en [taxaties] Taxateurs vooraf van gedachten hebben gewisseld over de voor de taxatie van het appartementsrecht van belang zijnde omstandigheden. Maankwartier veronderstelt dat zowel de Gemeente als [taxaties] Taxateurs toen toepassing hebben willen geven aan het MEO-beginsel en dat vervolgens op basis daarvan - in onderling overleg - de taxatie-uitgangpunten zijn vastgesteld. Van een eenzijdige instructie door de Gemeente aan [taxaties] Taxateurs is daarom geen sprake geweest, aldus Maankwartier. Voor zover het hof dit anders ziet, verzoekt Maankwartier om een heroverweging van dat oordeel. Maankwartier heeft niet aangegeven om welke reden zij dit verzoek tot heroverweging doet. Voor zover Maankwartier daarmee wil zien vastgesteld dat de Gemeente niet de volle verantwoordelijkheid draagt voor de opdracht aan [taxaties] Taxaties verwerpt het hof die stelling. Het is de Gemeente die zich, met het hiervoor omschreven doel, op de Taxatie heeft beroepen en nog steeds beroept. Als zou blijken dat de Taxatie niet bruikbaar is voor dat doel, alleen of mede vanwege de inhoud van de opdracht aan [taxaties] Taxateurs, dan komen de gevolgen daarvan voor rekening van de Gemeente (en eventueel mede voor rekening van Maankwartier, zie o.m. r.o. 3.6.6.). Hoe de taxatieopdracht tot stand is gekomen, is voor de inhoud van de rechtsrelatie tussen Metroprop c.s. en de Gemeente (en eventueel ook tussen Metroprop c.s. en Maankwartier) niet verder relevant. Maankwartier heeft niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden.
6.3.8.
In het kader van de verzoeken tot heroverweging voert Maankwartier ten slotte aan dat de deskundige(n) zou(den) moeten beschikken over een volledig exemplaar van het procesdossier. Volgens Maankwartier is dat van belang opdat de deskundige(n) zich op de hoogte kan (kunnen) stellen van de omstandigheden waarin de Gemeente verkeerde ten tijde van de taxatie. Dat is volgens Maankwartier van belang in verband met het MEO-beginsel, waarin het erom gaat te toetsen ‘of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te doen’. Maankwartier heeft niet toegelicht wat zij verstaat onder ‘de omstandigheden’ waarin de Gemeente verkeerde ten tijde van de taxatie. Het hof is van oordeel dat het in elk geval niet kan gaan om omstandigheden waarin de Gemeente verkeerde ‘als gemeente/overheids-lichaam’. In het MEO-beginsel ligt besloten dat daarvan juist wordt geabstraheerd. Niettemin is het vanzelfsprekend dat de deskundige(n) de beschikking moet (moeten) krijgen over een volledig exemplaar van het procesdossier. Het hof zal in het dictum een uitdrukkelijke voorziening ter zake opnemen.
De vragen 6.4.1. De Gemeente stelt voor om de voorgestelde vragen onder 1.a. en 1.b. vooraf te laten gaan door een vraag over de kapitalisatie van toekomstige huurinkomsten ter bepaling van de marktwaarde van vastgoedobjecten. Het hof zal deze suggestie niet overnemen, nu partijen over de bruikbaarheid van deze waarderingsmethode als zodanig niet van mening verschillen (over en weer zijn rapporten overgelegd met op basis van de DCF-methode getaxeerde waardes; zie r.o. 3.9.10. voor een opsomming). 6.4.2. Maankwartier stelt voor om aan de vragen onder 1.b. en 4. een verwijzing toe te voegen naar de omstandigheden waarin de Gemeente verkeerde ten tijde van de taxatie. Het hof zal deze suggestie niet overnemen. In r.o. 6.3.8. heeft het hof overwogen: (1) dat Maankwartier niet heeft toegelicht wat zij verstaat onder deze ‘omstandigheden’, en (2) dat in het MEO-beginsel ligt besloten dat wordt geabstraheerd van omstandigheden waarin de Gemeente verkeerde ‘als gemeente/overheidslichaam’. Hiervan uitgaande kan de voorgestelde aanvulling ertoe leiden dat de genoemde vragen, als wordt gelet op omstandigheden die specifiek golden voor de Gemeente, op gespannen voet komen te staan met het MEO-beginsel. Als wordt gelet op omstandigheden waarin de Gemeente destijds heeft verkeerd en waarin ook een particuliere investeerder ‘als particuliere investeerder’ op dat moment had kunnen verkeren, dan hebben de voorgestelde aanvullingen geen toegevoegde waarde.
6.4.3.
Maankwartier stelt voor om de vraag onder 2.d. niet te stellen, omdat de vraag in haar ogen geen betrekking heeft op de taxatieopdracht.Het hof deelt dit standpunt niet. Beantwoording van de genoemde vraag kan inzicht geven in het belang van de opdracht aan de taxateurs om een specifieke aanvangshuur per m2 VVO tot uitgangspunt te nemen.Subsidiair stelt Maankwartier voor om de vraag aan te vullen met het verzoek om ook een aanduiding te geven van de (ongeveer) te verwachten uitkomst van de taxatie bij een aanvangshuur van € 150,- per m2 VVO. Volgens Maankwartier zou dít de correcte huurprijs per m2 VVO zijn geweest, waartoe Maankwartier verwijst naar de taxatie door [taxateur] .Het hof stelt voorop dat de taxateurs in oktober 2013 is opgedragen om uit te gaan van een aanvangshuur van € 145,- per m2 VVO. Volgens Metroprop c.s. zou een aanvangshuur van€ 120 per m2 VVO marktconform zijn geweest (zie o.m. mvg nr. 2.41.). Het is om deze reden dat het hof juist dit bedrag heeft opgenomen in de vraagstelling (en niet, voor alle duidelijkheid, omdat het hof zelf al een - al dan niet voorlopig - oordeel zou hebben over de ‘juiste’ huurprijs voor de kantoorruimte in het appartementsrecht).De door Maankwartier voorgestelde aanvulling heeft geen toegevoegde waarde; het hof zal deze suggestie daarom niet overnemen. De verhoging van de aanvangshuur van € 145,- naar € 150,- per m2 VVO, zal naar verwachting leiden tot een stijging van de getaxeerde waarde van het appartementsrecht. Vanuit het oogpunt van de juiste toepassing van het staatssteunrecht in verband met de aankoop van het appartementsrecht is dat niet verder relevant (de aankoopprijs had in dat geval nóg meer mogen bedragen dan de nu overeengekomen € 10.900.000,- exclusief BTW).
6.4.4.
De Gemeente maakt uitdrukkelijk bezwaar tegen de door het hof geformuleerde conceptvraag onder 2.d. De Gemeente gaat er daarbij van uit dat de vraag veronderstelt - zulks ten onrechte volgens de Gemeente - dat de door Metroprop c.s. gevraagde huurprijs voor hun sterk verouderde en niet-vergelijkbare panden aan de [adres 1] en [adres 2] te [plaats] zou moeten worden toegepast in de huurkapitalisatieberekening ten aanzien van het door de gemeente aangekochte appartemensrecht in het Maankwartier. De Gemeente stelt voor om de deskundige(n) te vragen, samengevat, (1) of in of buiten Heerlen kantoorruimte voorhanden is die vergelijkbaar is met het appartementsrecht, zodanig dat daar een taxatie op kan worden gebaseerd, (2) welke huurwaarde aan dergelijke kantoorruimte moet worden toegekend, en (3) wat de uitkomst van de Taxatie van het appartementsrecht zou zijn geweest als de onder (2) bedoelde huurwaarde tot uitgangspunt zou zijn genomen. Het hof verwerpt de door de Gemeente gemaakte bezwaar en zal haar suggesties dan ook niet overnemen. De Gemeente miskent dat zij in haar taxatie-opdracht een huurwaarde van€ 145,- per m2 VVO heeft vooropgesteld. Het is dit uitgangspunt dat thans, onder meer, ter beoordeling voorligt. Het hof herhaalt verder: (a) dat hij (mede) op basis van het antwoord op de voorgestelde vraag onder 2.d. inzicht wil krijgen in het belang van de opdracht aan de taxateurs om een specifieke aanvangshuur per m2 VVO tot uitgangspunt te nemen, en (b) dat uit de gevraagde vergelijking met een berekening op basis van € 120,- per m2 VVO niet mag worden afgeleid dat het hof al een oordeel heeft over de juiste aanvangshuur voor de kantoorruimte in het appartementsrecht (al dan niet in relatie tot de huurprijs in verband met door Metroprop c.s. beheerde kantoorpanden).6.4.5. Metroprop c.s. stellen voor om aan de te benoemen deskundige(n) aanvullend de volgende vragen voor te leggen:‘1. Het te bouwen kantoorgebouw heeft geen eigen parkeervoorziening. Er kan slechts tegen betaling gebruik gemaakt worden van beschikbare parkeergelegenheid in de omgeving. Heeft het ontbreken van een eigen parkeervoorziening toen en daar (december 2013 in [plaats] ) een negatieve invloed op de marktwaarde (en verhuurbaarheid) van het kantoorpand? Had dit aspect door de taxateur moeten worden meegenomen bij zijn waardering?2. Het te bouwen kantoorgebouw moest door de koper zelf worden ingericht. Onder 6.10 van het rapport van [taxatiebureau] BV blijkt dat het gebouw casco is opgeleverd. Had dit een negatieve invloed op de marktwaarde (en verhuurbaarheid) van het kantoorpand moeten hebben?
3. In de DCF berekening van [taxatiebureau] BV wordt uitgegaan van 30% vervangende opslag voor niet-verrekenbare BTW. In het rekenmodel is deze post verwerkt als een 1.5 % opslag en vervolgens berekend op een bedrag van 200.000 euro aan contante waarde. Is dit een juiste benadering? Of moet bij het waarderen van een kantoorgebouw worden uitgegaan van een waarde zonder niet-verrekenbare BTW? Als dat zo is heeft dat dan invloed op de waardering?
4. De taxatiepeildatum is 19 december 2013. Bij de berekening van de waarde in het TMI rapport volgens de DCF methode is [taxatiebureau] BV uitgegaan van 1 januari 2016 als datum van waardebepaling. Is dit geoorloofd? Is hierdoor de marktwaarde op de juiste wijze bepaald?’.
Het hof zal enkele van deze suggesties niet overnemen.In verband met de gesuggereerde vraag onder 1. is van belang dat de kwestie van de parkeervoorzieningen uitgebreid aan de orde is gekomen in de stukken en dat de desbetreffende stellingen van Metroprop c.s. naar het oordeel van het hof door de Gemeente en Maankwartier afdoende zijn weerlegd (onder andere met de - nader gemotiveerde - stelling dat de taxateurs bij de Taxatie zijn uitgegaan van de juiste feitelijke situatie ter plaatse).
Met hun gesuggereerde vragen onder 2. en 4. stellen Metroprop c.s. nieuwe onderwerpen aan de orde, waartegen de twee conclusie-regel zich verzet. Op deze in beginsel strakke regel kunnen weliswaar uitzonderingen worden gemaakt, maar gesteld noch gebleken is dat een deze uitzonderingen hier aan de orde is. De suggestie in verband met kwestie van de BTW vervangende opslag zal het hof wél overnemen, met de volgende vraag onder 5.a.-nieuw: ‘De Gemeente heeft de taxateurs een aanwijzing gegeven in verband met de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet-terugvorderbare BTW en exploitatie (door de Gemeente gesteld op 30%). Geven (i) deze aanwijzing en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én opgevolgd de deskundige(n) aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’ 6.4.6. Maankwartier stelt voor om aan de deskundige(n) een aanvullende vraag voor te leggen over de door de Gemeente aan [taxaties] Taxateurs verzochte inschatting van de grondquote (door Maankwartier ‘residuele waarde’ genoemd). Volgens Maankwartier is de desbetreffende berekening door de taxateurs qua systematiek vergelijkbaar met de stichtingskostenberekening door [naam] , waarop Maankwartier zich heeft beroepen.Het hof zal dit voorstel overnemen, met de volgende vraag onder 5.b.-nieuw:‘De Gemeente heeft de taxateurs verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Geven (i) deze opdracht en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én uitgevoerd (resulterend in een bedrag ad € 240,- per m2 BVO) de deskundige(n) aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’ 6.4.7. Het hof zal de definitieve vraagstelling opnemen in het dictum van het onderhavige arrest.
De deskundigen
6.5.1.
Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Gelet op de aard van de zaak en op de door partijen, deels over en weer, ingenomen standpunten is het hof van oordeel dat niet met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan. Aan het door Metroprop c.s. in dit verband aangevoerde kostenaspect komt - reeds gelet op het door henzelf gevorderde - geen doorslaggevend belang toe. Het hof heeft de volgende deskundigen bereid gevonden om een benoeming te aanvaarden: - de heer prof. dr. P. van Gool FRICS,
verbonden aan de Amsterdam School of Real Estatevan de Universiteit van Amsterdam,
[adres 3] ,
[postcode 1] [kantoorplaats 1] , [e-mailadres 1] , tel. [mobiel telefoonnummer 1] / [netnummer + telefoonnummer 1] ; - de heer ir. B. de Bont MRICS RT,
werkzaam bij [vastgoedtaxateurs] Vastgoedtaxaties,[adres 4] ,
[postcode 2] [kantoorplaats 2] ,
[e-mailadres 2] ,
tel. [mobiel telefoonnummer 2] ; - de heer S.A. Bouwman MRE MRICS RT,
werkzaam bij [bedrijfsmakelaardij] & Partners Bedrijfsmakelaardij B.V.,
postbus [postbus] ,
[postcode 3] [kantoorplaats 3] ,
[e-mailadres 3] ,
tel. [netnummer + telefoonnummer 2] .
De deskundigen hebben verklaard, kort gezegd, geen eerdere betrokkenheid te hebben gehad bij het project Maankwartier en ook overigens vrij te staan. Het hof gaat ervan uit dat prof. Van Gool zal optreden als voorzitter en dat hij, namens de deskundigen, de contacten met het hof en met (de advocaten van) partijen zal onderhouden. Het staat de deskundigen vrij staat om, desgewenst, in onderling overleg andere afspraken te maken (waarna deze afspraken aan het hof en aan de advocaten van partijen bekendgemaakt dienen te worden).
6.5.2.
Het hof zal bepalen dat partijen de deskundigen afschriften van het volledige procesdossier dienen te verschaffen. De advocaten van partijen kunnen hiertoe - desgewenst - onderling nadere afspraken maken.De deskundigen dienen eventuele nadere informatie die zij nodig hebben en die geen deel uitmaakt van de processtukken, bij de advocaten van partijen op te vragen. De advocaat die informatie verschaft dient een afschrift daarvan toe te zenden aan de advocaat van de wederpartijen. De deskundigen wordt verzocht de verkregen informatie als bijlage bij het deskundigenbericht te voegen.
Indien de deskundigen voor het onderzoek gebruik maken van informatie van derden, dienen zij daarvan melding te maken in het rapport.
7. De uitspraak
Het hof:
7.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht ter beantwoording van de volgende vragen:1. Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H;a. is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde, zie r.o. 3.9.9.) te taxeren?;b. als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?2. In verband hiermee:a. is de toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?;b. is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;c. is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?;d. zijn de deskundigen in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?;e. is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?
Vragen in verband met de Taxatie3. Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen?4. In verband hiermee:a. hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?;b. is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?
5. Overige vragen:a. De Gemeente heeft de taxateurs een aanwijzing gegeven in verband met de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet-terugvorderbare BTW en exploitatie (door de Gemeente gesteld op 30%). Geven (i) deze aanwijzing en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én opgevolgd de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’ b. De Gemeente heeft de taxateurs verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Geven (i) deze opdracht en (ii) de wijze waarop de opdracht door de taxateurs is geïnterpreteerd én uitgevoerd (resulterend in een bedrag ad € 240,- per m2 BVO) de deskundigen aanleiding om de antwoorden op eerdere vragen te wijzigen of aan te vullen?’
6. Hebben de deskundigen voor het overige nog opmerkingen waarvan zij het zinvol achten dat het hof daarvan kennis neemt?’
7.2.
benoemt tot deskundigen ter beantwoording van deze vragen:
- de heer prof. dr. P. van Gool FRICS te [kantoorplaats 1] , voornoemd,- de heer ir. B. de Bont MRICS RT te [kantoorplaats 1] , voornoemd, en
- de heer S.A. Bouwman MRE MRICS RT, te [kantoorplaats 3] , voornoemd.
7.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundigen ter beschikking zullen stellen en alle door dezen gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
7.4.
bepaalt dat de deskundigen eerst met het onderzoek beginnen nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
7.5.
bepaalt dat de deskundigen bij het onderzoek - en ten aanzien van de conceptrapportage - partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundigen moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundigen een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op vier maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
7.6.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundigen op het door de deskundigen begrote bedrag van in totaal € 40.916,-, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de andere partijen (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat de griffier een specificatie van het voorschot bij het afschrift van dit arrest meezendt aan de advocaten van partijen;
bepaalt dat ieder van partijen een kwart van genoemd voorschot van € 40.916,-, derhalve € 10.229,-, zal voldoen na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundigen, indien hun kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
7.7.
benoemt mr. W.J.J. Beurskens tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundigen zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
7.8.
verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2020 in afwachting van het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van Metroprop c.s.;
7.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2019.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 18‑12‑2018
Inhoudsindicatie
Verboden staatssteun door te hoge koopprijs voor gemeentekantoor? Hof overweegt deskundigenbenoeming ter beantwoording van vragen over de taxatie(opdracht).
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.203.683/01
arrest van 18 december 2018
in de zaak van
1. [de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Stichting [stichting], gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna tezamen aan te duiden als [appellante 1] c.s., en afzonderlijk als [appellante 1] respectievelijk de Stichting,
advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Amsterdam,
tegen
1. [de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,advocaat: mr. A. ter Mors te Deventer,
2. Gemeente Heerlen ,zetelend te Heerlen , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Gemeente, advocaat: mr. J.B.C. Tummers te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 augustus 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante 1] c.s. als eiseressen en [geïntimeerde 1] en de Gemeente als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/209445 HA ZA 15-443)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de dagvaarding in hoger beroep;
- -
de memorie van grieven met eiswijziging en met producties;
- -
de memorie van antwoord van de Gemeente met producties;
- -
de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] met producties;
- -
het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- -
de bij brieven van 8 maart 2018 en 12 maart 2018 door [appellante 1] c.s. toegezonden producties, die [appellante 1] c.s. bij het pleidooi bij akte in het geding hebben gebracht;
- -
de bij brief van 12 maart 2018 door [geïntimeerde 1] toegezonden producties, die [geïntimeerde 1] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De beoordeling
De feiten
3.1.
De rechtbank heeft in de r.o. 2.1. en volgende van het vonnis waarvan beroep vastgesteld van welke feiten zij uitgaat bij de beoordeling van het geschil. [appellante 1] c.s. hebben met grief 1 bezwaar gemaakt tegen deze feitenvaststelling, die in hun ogen onvolledig is. De grief faalt, omdat de rechtbank niet gehouden is om aan het begin van het vonnis alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden, terwijl uit de inhoud van der.o. 4.12, 4.15 en 4.17 blijkt dat de rechtbank bij het geven en motiveren van haar beslissingen rekening heeft gehouden met het specifieke feit waarop de grief doelt, te weten: de opdracht aan de taxateur (zie hierna onder h), randnummer 1.5.).Het hof geeft hierna een nieuw overzicht van de (relevante) vaststaande feiten.
a. a) [appellante 1] is actief op de vastgoedmarkt in [plaats] , als koper, verkoper en verhuurder van kantoorpanden. [appellante 1] is eigenaresse van kantoorruimte met een verhuurbare vloeroppervlakte van 12.200 m² aan de [adres 1] te [plaats] .
b) De Stichting is eigenaresse van kantoorruimte met een verhuurbare vloeroppervlakte van 6.000 m² aan de [adres 2] te [plaats] .
c) [geïntimeerde 1] treedt op als projectontwikkelaar met betrekking tot het zogenaamde [complex] , een complex van gebouwen dat is gelegen op en rondom het stationsgebied in het centrum van [plaats] .
d) Mede naar aanleiding van het per 1 januari 2016 eindigen van de huurovereenkomst van het bestaande stadskantoor, heeft de Gemeente besloten om zich, tezamen met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV), te huisvesten in het [complex] . Meer concreet heeft de Gemeente besloten om het appartementsrecht dat recht geeft op het exclusieve gebruik van kantoorgebouw G-H (hierna: het appartementsrecht, of: appartementsrecht G/H) in eigendom te verwerven en om een deel van de zich daarin bevindende kantoorruimte te verhuren aan UWV. De Gemeente en UWV zijn daartoe een principehuurovereenkomst aangegaan, waarin UWV zich verplicht om aan de Gemeente een huurprijs van € 145,- per m² te betalen.
e) De Gemeente heeft op 4 oktober 2013 opdracht gegeven aan [Taxaties] Taxaties B.V. te [plaats] (hierna: [Taxaties] Taxaties) om de marktwaarde van het appartementsrecht te taxeren, uitgaande van de peildatum 19 december 2013.
f) [geïntimeerde 1] heeft op 25 oktober 2013 een aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot het appartementsrecht gedaan aan de Gemeente (prod. 7 inl. dagv.).
g) Op 30 januari 2014 hebben [geïntimeerde 1] en de Gemeente een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het appartementsrecht (prod. 1 inl. dagv.). Het appartementsrecht geeft recht op het exclusieve gebruik van 5.766 m² bruto vloeroppervlakte aan kantoorruimte. De koopprijs bedroeg € 10.900.000,- exclusief BTW en vrij op naam.De koopovereenkomst is gesloten onder de volgende opschortende voorwaarden:
- dat het College van burgemeester en wethouders de overeenkomst zal goedkeuren, nadat de Gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld om wensen en bedenkingen kenbaar te maken als bedoeld in artikel 169 lid 4 van de Gemeentewet (artikel 10.1.1), en- dat tussen de Gemeente en UWV een huurovereenkomst tot stand zal komen op basis van het door de Gemeente op 29 januari 2014 aan UWV gedane aanbod (artikel 10.2.1).
h) Op 3 februari 2014 heeft [Taxaties] Taxaties de definitieve versie van het taxatierapport (prod. 5 inl. dagv., hierna: de Taxatie) vastgesteld en doen toekomen aan de Gemeente. In de Taxatie wordt de marktwaarde van het kantoorpand getaxeerd op € 10.735.000,- exclusief BTW en vrij op naam. De Taxatie bevat, voor zover relevant, het volgende:‘1. Taxatiewaarden(…)1.4. Opdracht
Op 04-10-2013 heeft de opdrachtgever de opdracht verstrekt aan opdrachtnemer.
Deze taxatie zal gebruikt worden voor interne besluitvorming en een aankoopbeslissing.
De taxatiepeildatum is vastgesteld op 19-12-2013.
Bij de taxatieopdracht werden wel instructies door de opdrachtgever verstrekt (zie 1.5).
De waardering is gebaseerd op de door opdrachtgever verstrekte plattegronden, gevelimpressies en bestek.
1.5.
Bijzonderheden
Op deze taxatie zijn de volgende bijzonderheden, zoals speciale, ongebruikelijke of extreme veronderstellingen en/of situaties van toepassing. Door opdrachtgever [zijn, hof] de volgende aanwijzingen verstrekt:
uitgangspunt voor de taxatie is het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie. Dit op basis van de volgende verder uitgangspunten;de beschouwingsperiode en eerste huurtermijn bedragen 15 jaren met ingang van01-01-2016;
de aanvangshuurprijs bedraagt € 145,- per m2 VVO;
een onderhuurder huurt gedurende de eerste 10 jaren op basis 3.300 m2 BVO een gedeelte van het object. De overgebleven metrage wordt ingevuld door opdrachtgever. Indien onderhuurder aan het einde van deze huurtermijn metrage afstoot en/of de overeenkomst beëindigd, neemt opdrachtgever (als hoofdhuurder) de vrijgekomen metrage tegen de vigerende huurprijs voor de resterende periode binnen de 15 jaren over. Leegstandsrisico en mutatiekosten zijn derhalve volstrekt afwezig gedurende de eerste huurtermijn van 15 jaren;
de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet terug vorderbare BTW op exploitatie en investering bedraagt 30%. In het TMI rekenmodel is dit door de taxateurs vertaald naar een BTW vervangende opslag van 1,50 % ter compensatie van de niet verrekenbare BTW op de exploitatie (en wordt geïndexeerd) en een constante vergoeding van € 200.000,- per jaar (15-jarige annuïteit op basis van circa 1,8 mln. BTW schade op de investering en met 5% rekenrente).
1.6.
Getaxeerde waarden
Marktwaarde kosten koper
€ 10.120.000
zegge: TIENMILJOEN EENHONDERD TWINTIGTIGDUIZEND EURO
Marktwaarde vrij op naam
€ 10.735.000
zegge: TIENMIJOEN ZEVENHONDERD VIJFENDERTIGDUIZEND EURO
Voorts heeft de opdrachtgever verzocht een inschatting te maken van de grondquote. Deze wordt bepaald als het residu van de marktwaarde en de (nieuw)bouwkosten van de opstal.
Residuele grondwaarde per m2 BVO
€ 240
zegge: TWEEHONDERD VEERTIG EURO
Aldus naar beste kennis en wetenschap gedaan en namens [Taxaties] Taxaties B.V. op 3 februari 2014
ondertekend door
[namen en handtekeningen twee taxateurs, hof](…)2. Protocol en conclusie 2.1. Werkwijze
Voorafgaande aan de uitvoering van deze taxatie zijn de uitgangspunten van de taxatie in overleg met de opdrachtgever vastgesteld. Nadat de uitgangspunten zijn vastgesteld zijn de taxateurs van [Taxaties] Taxaties B.V. tot uitvoering overgegaan.
Bij de uitwerking en het vaststellen van de waardering is gebruikt gemaakt van het zogenoemde ‘4-ogen principe’. Dit houdt in dat bij het uitwerken van de taxatiemethodiek, het vaststellen van kengetallen (huurwaardes, rendementen en kapitalisatiefactoren) en de waardering tenminste 2 taxateurs van [Taxaties] Taxaties B.V. zijn betrokken.
Beide taxateurs ondertekenen de rapportage.
De voorlopige resultaten van de taxatie zijn vervolgens besproken met de opdrachtgever waarna noodzakelijke wijzigingen zijn doorgevoerd. De eventuele wijzigingen zijn uitsluitend noodzakelijk geworden wegens aanvankelijke feitelijke onjuistheden.
De taxatie is verricht volgens een DCF berekening. De betreffende berekening is opgenomen in dit rapport. Bij de definitieve waardevaststelling is rekening gehouden met de uitgangspunten van: International Valuation Standards (IVS) en of de Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS) Taxatie standaarden (“Redbook”).
De rekenmodellen die ten grondslag liggen aan deze taxatie zijn gemaakt in het Taxatie Management Systeem. Het Taxatie Management Systeem is een taxatiesysteem voor taxatieprofessionals in de commercieel vastgoedbranche. Het systeem werkt met de Taxatierichtlijn Commercieel Vastgoed©, die gebaseerd is op reeds bestaande theoretische en praktische normen. Het systeem is daarmee RICS Red Book en IVS/IFRS proof.
(…)4. Gebruik4.1. Gebruiker
De totale nieuwbouwontwikkeling alsmede het gewaardeerde object worden thans gerealiseerd. De waardering is gebaseerd op een huurovereenkomst van opdrachtgever in combinatie met een (onder)huurder.
4.2.
Huurovereenkomsten
De huurder huurt in totaal 3.300 m2 BVO in de nieuwbouw, zijnde (circa) 2.805 m2 WO en de huurprijs bedraagt € 145,- / m2. De overige metrage wordt ingevuld door opdrachtgever met als uitgangspunt dezelfde huurprijs van €145,- / m2.
4.3.
OpmerkingenZie uitgangspunten in onderdeel 1.5.(…)9. Markt(…)10. Beoordeling
10.1.
Locatie beoordeling
Van oudsher zijn binnenstedelijke locaties aan de rand van het centrum en in het bijzonder in een stationsgebied de aangewezen locaties voor kantoorvestigingen. [plaats] vormt hier geen uitzondering op. Anderzijds heeft [plaats] de afgelopen 2 decennia gewerkt aan een revitalisatie van het stationsgebied waarbij inmiddels de aanwezige (drugs)overlast ter plaatse is geminimaliseerd. De realisatie van het [complex] vormt het grootschalige sluitstuk met als doel het stationsgebied te verbinden met de binnenstad.
Op basis van deze totale herontwikkeling wordt het gebied als kantoorlocatie aantrekkelijker en is de locatie in combinatie met de ontwikkeling van het [complex] als ‘goed’ te omschrijven.
10.2.
Object beoordeling
De taxateurs beoordelen het object als goed op basis van, enerzijds, de bouwfysieke kwaliteit van de nieuwbouw en, anderzijds, de goede functionaliteit van het marktconform opgeleverde kantoorcomplex.
10.3.
Totale beoordeling en courantheid
In relatie tot verwerving van het nieuwbouwcomplex voor (langdurig) eigen gebruik, is de courantheid van het object minder relevant. Echter in het geval van o.a. vervreemding, deelverhuur etc., zal de kantoorruimte moeten concurreren met de overige kantoorvoorraad in [plaats] . De marktomschrijving in dit taxatierapport schetst een duidelijk beeld van aanbodoverschot. Deels ontstaat een structurele leegstand in de gedateerde kantoorvoorraad waarvoor in principe vraaguitval van toepassing is. De leegstand in de marktconforme kantoorruimte in [plaats] is veelal langdurig bij zowel grotere als kleinere metrages omdat de marktopname onvoldoende aanwezig is.De realisatie van nieuwbouw kantoorruimte vergroot de kantoorvoorraad, resulteert in meer langdurige leegstand in de reeds aanwezige kantoorruimte (voor zover de nieuwbouw marktvraag uit de markt neemt) en zet concurrerende huurprijzen onder druk.
De waardering is gebaseerd op de beleggingswaarde van het object met de Gemeente Heerlen als hoofdhuurder en met onderhuurder. Op basis van een sale-and-lease-back constructie met een langdurige overeenkomst (15 jaar), een meer dan marktconforme huurprijs, een uiterst solvabele (hoofd)huurder en een modern, nieuwbouw kantoorgebouw vormt het getaxeerde object een courante belegging.’
i. i) Het College van burgemeester en wethouders heeft op 4 februari 2014 het principebesluit tot aankoop van het appartementsrecht genomen.
j) De Gemeenteraad heeft in zijn vergadering van 11 maart 2014 bij wege van zienswijze ingestemd met het principebesluit (prod. 18 inl. dagv.).
k) Op 25 juli 2014 is de huurovereenkomst tussen de Gemeente en UWV ondertekend (prod. 21 inl. dagv.).
De eerste aanleg
3.2.1.
[appellante 1] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, samengevat:primair:1. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling;2. [geïntimeerde 1] beveelt om de koopsom ad € 10.900.000,- vermeerderd met BTW aan de Gemeente terug te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;3. voor recht verklaart dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] ieder onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellante 1] c.s.;4. de Gemeente en [geïntimeerde 1] hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de schade die [appellante 1] c.s. lijdt en heeft geleden, deze schade op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2014;subsidiair:5. de Gemeente beveelt om de koopovereenkomst als steunmaatregel aan te melden bij de Europese Commissie en de stand still in acht te nemen, inhoudende dat de Gemeente het gekochte niet in gebruik neemt en niet mag verhuren of in gebruik laten nemen door een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom; een en ander met hoofdelijke veroordeling van de Gemeente en [geïntimeerde 1] in de kosten van het geding.
3.2.2.
Aan deze vordering hebben [appellante 1] c.s., samengevat en voor zover nog relevant, ten grondslag gelegd dat nakoming van de koopovereenkomst leidt tot onrechtmatige overheidssteun, zodat de overeenkomst nietig is en [geïntimeerde 1] dient te worden verplicht om de volledige koopsom terug te betalen aan de Gemeente. [geïntimeerde 1] en de Gemeente hebben, nu de koopovereenkomst onrechtmatige overheidssteun inhoudt, ook onrechtmatig gehandeld jegens [appellante 1] c.s., zodat laatstgenoemden recht hebben op vergoeding van de daardoor bij hen veroorzaakte schade.
3.2.3.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben afzonderlijk verweer gevoerd.
3.2.4.
Bij rolbeschikking van 4 november 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 20 januari 2016.
3.2.5.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante 1] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, met rente.De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat en voor zover nog relevant, dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] op basis van de koopovereenkomst een niet-marktconform voordeel heeft ontvangen van de Gemeente, zodat zowel de vorderingen onder 1 en 2 als de vorderingen onder 3 en 4 (en de vordering onder 5) moeten worden afgewezen.
De grieven en de omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante 1] c.s. hebben in hoger beroep tien grieven aangevoerd en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep.
3.3.2.
Ten gevolge van de wijziging van eis in hoger beroep luidt het gevorderde onder 1 thans (dat het hof) ‘voor recht verklaart dat de koopovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel strijd met een dwingende wetsbepaling, dan wel deze koopovereenkomst te vernietigen wegens strijd met een dwingende wetsbepaling’. Daarnaast is het subsidiair gevorderde (onder 5) vervallen. De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door [appellante 1] c.s. Het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. 3.3.3. In verband met de grieven is het volgende van belang. Grief 1 is in het voorgaande besproken en verworpen (zie r.o. 3.1). Grief 5 is niet gericht tegen enige door de rechtbank genomen beslissing. De grief richt zich tegen de inhoud van r.o. 4.11 in het vonnis waarvan beroep, die uitsluitend een overzicht bevat van de door partijen in het geding gebrachte (taxatie)rapporten. Het door [appellante 1] c.s. gestelde in de toelichting op grief 5 zal aan de orde komen in verband met grief 9, die betrekking heeft op (beslissingen van de rechtbank in verband met) de inhoud van de genoemde (taxatie)rapporten. Grief 10 is gericht tegen de uiteindelijke beslissing van de rechtbank en heeft, mede gelet op de daarop gegeven toelichting, geen zelfstandig belang. De grieven 1, 5 en 10 blijven hierna buiten verdere beschouwing.
3.3.4.
Onder randnummer 2.1 van de memorie van grieven voeren [appellante 1] c.s. aan dat hun stellingen op de voorgaande [27, hof] pagina’s moeten worden aangemerkt als grieven tegen het vonnis waarvan beroep [naast de tien grieven die onmiddellijk daarna worden vermeld en toegelicht, hof].Het hof verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die [appellante 1] c.s. aanvoeren ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De stelling zoals hiervoor vermeld is niet voldoende om aan te nemen dat enig door appellanten in de randnummers 1-1.130 van hun memorie van grieven vermeld standpunt, naast andere wel door [appellante 1] c.s. nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep (opnieuw) aan de orde wordt gesteld. Het hof zal de inhoud van het eerste deel van de memorie van grieven, voor zover relevant en als zodanig voor de wederpartij kenbaar, betrekken bij de bespreking van de grieven 2-4 en 6-9.
3.3.5.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep zijn [appellante 1] c.s. uitgebreid ingegaan op een kennelijk - op enig moment en jegens enige bij de realisatie van het [complex] -complex betrokken partij - door de Gemeente afgegeven huurgarantie. [appellante 1] c.s. heeft daarbij de vraag aan de orde gesteld of het afgeven van deze huurgarantie als zodanig in overeenstemming is met het MEO-beginsel (pleitnota nrs. 4.5, 4.10. en 5.2.). Aldus ingekleed stellen [appellante 1] c.s. met hun stellingen inzake de huurgarantie een volledig nieuw onderwerp aan de orde. Voor het geval [appellante 1] c.s. daarmee een nieuwe, zelfstandige, grondslag willen aanvoeren voor hun vorderingen, overweegt het hof dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel zich hiertegen verzet. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen hier van toepassing is. Daarbij is met name van belang dat niet is gebleken dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] ondubbelzinnig erin hebben toegestemd dat de grondslag van de vorderingen wordt uitgebreid, en evenmin dat deze (beoogde) uitbreiding volgt in reactie op nieuw-voorgevallen of -gebleken feiten en omstandigheden. De genoemde stellingen inzake de huurgarantie in relatie tot het MEO-beginsel en de overheidssteun in het algemeen zijn voorts niet van een concrete en inzichtelijke onderbouwing voorzien en zullen ook om die reden hierna buiten verdere beschouwing blijven. Voor zover het gestelde aan het slot van het pleidooi moet worden opgevat als een verzoek om inzake de (gestelde) huurgarantie toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 22 Rv, jegens de Gemeente en/of [geïntimeerde 1] , wijst het hof dit verzoek gelet op het voorgaande af. Het juridische kader3.4.1. Het juridische kader voor de beoordeling van het onderhavige geschil is in eerste instantie Europeesrechtelijk van aard. Vertrekpunt is het bepaalde in artikel 107 lid 1 VWEU, dat luidt:‘1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’Een steunmaatregel valt binnen het bereik van deze bepaling als cumulatief is voldaan alle daarin genoemde voorwaarden (zie o.m. HvJ EU 16 mei 2002, C-482/99, Frankrijk-Commissie), te weten: 1. er is sprake van een voordeel voor een onderneming of ondernemingen; 2. het voordeel wordt door de Staat verleend of met staatsmiddelen bekostigd; 3. het voordeel komt ten goede aan een bepaalde onderneming of bepaalde ondernemingen; 4. het voordeel leidt tot (dreigende) vervalsing van de mededinging; 5. het voordeel leidt tot ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.
Onder ‘voordeel’ in de voorwaarde onder 1 wordt verstaan een economisch voordeel dat een marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Of daarvan sprake is wordt beantwoord met behulp van het private investor principle, ook wel: market economy operator (of: investor) principle (hierna: het MEO-beginsel), aan de hand waarvan wordt getoetst of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht een even grote kapitaalinbreng te doen (zie de Mededeling van de Commissie aan de lidstaten, Pb EG 1993, C307/3 en, o.m., HvJ EG 8 mei 2003, nr. C-328/99 en C-399/00, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, Jur. P. I-40335). In de literatuur wordt het MEO-beginsel ook wel samengevat met de vraag: ‘zou een private investeerder een vergelijkbare investering onder normale markteconomische voorwaarden aanvaardbaar vinden?’.
3.4.2.
De Europese Commissie heeft tot taak toe te zien op de naleving van artikel 107 VWEU. Behoudens rechterlijke toetsing door de Unierechters is aan haar het exclusieve oordeel voorbehouden over de vraag of een steunmaatregel in overeenstemming is met het verdrag. Op grond van artikel 108 lid 3 VWEU is een overheidsinstantie verplicht tot aanmelding bij de Commissie van de invoering of wijziging van steunmaatregelen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor maatregelen die aan de hiervoor genoemde voorwaarden 1-5 voldoen. De Commissie beoordeelt vervolgens of de aangemelde steunmaatregel inderdaad valt binnen het bereik van het verbod in artikel 107 lid 1 VWEU. In de tussentijd mag de betrokken overheidsinstantie de voorgenomen steunmaatregel niet tot uitvoering brengen (de zogenaamde stand still-verplichting). Gebeurt dit wel, dan is sprake van onrechtmatige overheidssteun. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht werd de toepassing van artikel 108 VWEU door de Commissie beheerst door Verordening EG nr. 659/1999 van 22 maart 1999 (Pb 1999, L83 p. 1; hierna: de Procedureverordening), die inmiddels is opgevolgd door een nieuwe Procedureverordening, Verordening EU nr. 2015/1589 van 13 juli 2015 (Pb 2015, L 248/9).
3.4.3.
Door middel van (onder andere) Verordening EU nr. 800/2008 van 6 augustus 2008 (Pb 2008, L 214/3, ook wel: de Algemene Groepsvrijstellingsverordening) heeft de Commissie bepaalde steunmaatregelen uitgezonderd van de aanmeldingsverplichting ex artikel 108 lid 3 VWEU. Gesteld noch gebleken is dat een van deze uitzonderingen relevant is voor de onderhavige zaak. Op grond van de Verordening EU nr. 1998/2006 van 15 december 2006 (Pb 2006, L 379/5) en, vervolgens, de Verordening EU nr. 1407/2013 van 18 december 2013 (Pb EU 2013, L 352/1, hierna: de De-minimis-verordening(en)) is ten aanzien van steunmaatregelen met een beperkte financiële omvang bepaald dat zij worden geacht niet aan alle criteria van artikel 107 lid 1 VWEU te voldoen, en daarom zijn vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting van artikel 108 lid 3 VWEU. Relevant voor de onderhavige zaak is (mogelijk) de De-minimis-verordening van 18 december 2013, die in werking is getreden op 1 januari 2014 en die, in hoofdregel, ziet op overheidssteun die niet méér bedraagt dan € 200.000,- over een periode van drie belastingjaren. Deze verordening komt kort aan de orde in de r.o. 3.8.5. en 3.8.9.
3.4.4.
De exclusieve bevoegdheid van de Commissie zoals hiervoor genoemd, belet niet dat de nationale rechter het begrip overheidssteun uitlegt, met name om vast te stellen of een concrete steunmaatregel had moeten worden gemeld bij de Commissie (zie o.m. HvJ EU 30 november 1993, nr. C-189/91, Kirsammer-Hack). Uitleg door de nationale rechter kan aan de orde zijn in het kader van een zaak als de onderhavige, waarin een derde/concurrent een beroep doet op de - rechtstreeks werkende - stand still-verplichting in artikel 108 lid 3 VWEU.Als de nationale rechter tot het oordeel komt dat ten onrechte geen aanmelding heeft plaatsgevonden en de stand still-verplichting wordt geschonden, dient hij aan die schending ‘overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden, zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft’ (zie o.m. HvJ EU 21 juli 2005, nr. C-71/04, Xunta de Galicia). Daartoe dient vast te staan dat een bepaalde maatregel overheidssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU oplevert (zie o.m. HvJ EU 11 maart 2010, nr. C-1/09, CELF II). De door het Hof van Justitie bedoelde consequenties kunnen naar Nederlands materieel recht, dat hier van toepassing is, volgen uit het bepaalde in (onder meer) de artikelen 3:40 e.v., 3:296, 6:203, 6:212 en 6:162 BW, waarbij, gezien het bepaalde in artikel 3:15 BW, in verband met de positie van overheidsinstanties ook kan worden gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.Gezien de uitspraak van de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1) ‘moeten de nationale rechterlijke instanties ervoor zorgen dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden of ertoe bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de desbetreffende staatssteun wordt hersteld, hetgeen betekent dat de rechter bij gebreke van minder dwingende procedurele maatregelen kan overgaan tot nietigverklaring van de rechtshandeling waarbij de staatssteun is verleend’.Dit zal er in de regel toe leiden dat de desbetreffende overheidsinstantie wordt verplicht om de verleende steun terug te vorderen. In verband daarmee kan de overeenkomst waarin de steun besloten ligt als geheel nietig worden verklaard. Essentieel is dat die maatregel wordt getroffen die bevordert dat de mededingingssituatie van vóór de onrechtmatige uitkering van de overheidssteun wordt hersteld (zie o.m. HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, Residex, en, in vervolg daarop, HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0539, Residex 2). Daarnaast kan, om de mededingingssituatie van vóór de uitkering van de staatssteun te herstellen, een verplichting tot schadevergoeding worden opgelegd (zie o.m. HvJ EU 11 december 2008, nr. C-334/07, Jurispr. P. I-9465, Commissie-Freistaat Sachsen).3.4.5. Om de betrokken nationale overheden houvast te bieden bij de toepassing vanartikel 107 VWEU heeft de Commissie, onder meer, vastgesteld de ‘Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties’ (Pb 1997/C209/03, hierna: Mededeling-97).Mededeling-97 betreft als zodanig alleen de verkoop van gronden en gebouwen. Op basis van de uitvoeringspraktijk van de Commissie wordt de mededeling naar analogie toegepast op de aankoop van onroerende zaken (zie o.m. de Beschikking van 14 december 2004, Pb C(2004) 4748, Lemwerder).Mededeling-97 bevat geen recht in de zin van regelgeving of beleidsregels en legt de lidstaten ook geen verplichtingen op. Zij is opgesteld om een algemeen richtsnoer te bieden aan de praktijk. 3.4.6. Mededeling-97 luidt, voor zover hier relevant, als volgt:‘I. INLEIDING(…)Onderstaande richtsnoer voor de lidstaten- behelst een eenvoudige procedure waarmee de lidstaten de verkoop van gronden en gebouwen zodanig kunnen behandelen dat staatssteun vanzelf uitgesloten is;- geeft duidelijk de gevallen van verkoop van gronden en gebouwen aan die bij de Commissie dienen te worden aangemeld om te kunnen nagaan of bij een bepaalde transactie er eventueel van steun sprake is en of die steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt;(…)II. BEGINSELEN1. Verkoop via een onvoorwaardelijke biedprocedure(…)2. Verkoop zonder onvoorwaardelijke biedprocedurea) Taxatie door een onafhankelijk deskundigeIndien openbare instanties geen gebruik maken van de onder punt 1 beschreven procedure, moet vóór de verkooponderhandelingen een taxatie door een of meer onafhankelijke taxateurs van onroerend goed worden verricht om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. De aldus vastgestelde marktprijs is de minimale aankoopprijs die kan worden overeengekomen zonder dat staatssteun verleend wordt.Een "taxateur van onroerend goed" is een te goeder naam en faam bekendstaand persoon die:- het vereiste diploma heeft behaald in een erkend opleidingsinstituut of een gelijkwaardige universitaire opleiding heeft gevolgd;- relevante ervaring heeft en in staat is de waarde van gronden en gebouwen te bepalen naargelang de ligging en de categorie ervan.Indien in een lidstaat geen erkende universitaire opleiding bestaat, moet de taxateur van onroerend goed zijn aangesloten bij een erkende beroepsorganisatie die zich met de taxatie van onroerend goed bezighoudt, en ofwel- zijn aangewezen door een rechterlijke instantie of door een gelijkwaardige, onafhankelijke instantie, ofwel- tenminste over een erkend diploma van middelbaar/secundair onderwijs beschikken en voldoende beroepsscholing met aansluitend tenminste drie jaar praktijkervaring in een kennis van het taxeren van grond van gebouwen in de betrokken streek.De taxateur dient zijn taken onafhankelijk uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie. (…)Onder "marktwaarde" wordt verstaan, de prijs waartegen de gronden en gebouwen op de datum van waardering bij onderhandse overeenkomst tussen een willige verkoper en een van de verkoper onafhankelijke koper zouden kunnen worden verkocht, waarbij wordt aangenomen dat de betrokken gronden en gebouwen openlijk op de markt worden aangeboden, dat de marktvoorwaarden een regelmatige transactie mogelijk maken en dat, de aard van de gronden en gebouwen in aanmerking genomen, een normaal tijdsbestek beschikbaar is om over de verkoop te onderhandelen.b) MargeIndien het na een redelijke inspanning om de gronden en gebouwen tegen de marktwaarde te verkopen duidelijk wordt dat de gronden en gebouwen tegen de door de taxateur vastgestelde waarde niet kunnen worden verkocht, wordt een afwijking van ten hoogste 5% van deze prijs geacht met de marktvoorwaarden overeen te komen. Indien het na nogmaals een redelijk tijdsbestek duidelijk is dat het terrein niet tegen de door de taxateur vastgestelde waarde met aftrek van deze marge van 5% verkocht kan worden, kan op basis van de inmiddels verkregen kennis en ontvangen aanbiedingen de waarde opnieuw worden vastgesteld.(…)’3.4.7. Als de in Mededeling-97 opgenomen richtlijnen worden gevolgd, is de desbetreffende overheidsinstantie niet gehouden tot aanmelding bij de Commissie van de invoering van een steunmaatregel en geldt dus ook niet de stand still-verplichting. Voor de onderhavige zaak is van belang dat de aankoop van onroerende zaken, uitgaande van Mededeling-97, in elk geval geen aan te melden overheidssteun oplevert als die aankoop geschiedt na een onafhankelijke taxatie van de marktwaarde, die als minimum koopprijs zal gelden, en als daarbij is voldaan aan de in de mededeling gestelde voorwaarden. Uit de inhoud van Mededeling-97 mag niet worden afgeleid dat geen andere methodes mogen worden gebruikt om verkoopprijzen vast te stellen die beantwoorden aan reële marktwaarden dan de in de mededeling beschreven biedprocedure of taxatie (zie HvJ EU 2 september 2010, C-290/07 P, Scott, en HvJ EU 16 december 2010, C-239/09, Seydaland). Voor de onderhavige zaak is dit laatste overigens niet relevant, omdat de Gemeente zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat zij op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de taxatie-optie, zodat daarom geen sprake is van verboden overheidssteun. De Gemeente bespreekt weliswaar de theoretische mogelijkheid dat langs een andere weg dan (de biedprocedure en) de taxatie wordt vastgesteld dat de koopprijs van het appartementsrecht niet op bezwaren stuit in het licht van het bepaalde in artikel 107 lid 1 VWEU, maar geeft aan die mogelijkheid geen concrete invulling waar het betreft de koopprijs van het appartementsrecht in de onderhavige overeenkomst. Evenmin relevant is het bepaalde in Mededinging-97 inzake de marge van 5%, nu gesteld noch gebleken is dat met betrekking tot het appartementsrecht sprake is geweest van een situatie waarin het na een redelijke inspanning niet mogelijk was om dat recht tegen de markwaarde te verkopen, of, zoals in dit geval, aan te kopen.
3.4.8.
Mededeling-97 is inmiddels opgevolgd door de ‘Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie’ (Pb 2016/C261/1, hierna: Mededeling-16). In Mededeling-16 wordt (onder nr. 66) vooropgesteld dat een voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 van het VWEU een voordeel is dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden niet had kunnen verkrijgen. Dit uitgangspunt wordt (opnieuw) geconcretiseerd door middel van het MEO-beginsel (nrs. 73 e.v.). Over de verkoop van gronden door de overheid wordt vermeld dat ‘een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende’ is als waarderingsmethode om de marktconformiteit van een transactie te bepalen (nr. 103-slot). 3.4.9. Ten slotte verdient vermelding dat op 1 juli 2018 in werking is getreden de Wet Terugvordering staatssteun (Wet van 21 februari 2018, S. 2018, 99, hierna: WTs)). Deze wet biedt een grondslag voor de terugvordering van overheidssteun, in hoofdzaak naar aanleiding van terugvorderingsbesluiten van de Commissie. Het bepaalde in artikel 7 van de WTs kan ook relevant zijn voor de terugvordering van overheidssteun zonder dat daaraan een besluit van de Commissie ten grondslag ligt. Lid 4 van deze bepaling (die betrekking heeft op de rente over het ongedaan te maken steunbedrag) kan ook relevant zijn voor overheidssteun die voortvloeit uit overeenkomsten. Partijen hebben geen aandacht besteed aan de (mogelijke) relevantie van de WTs voor de onderhavige zaak. Zo nodig zal het hof partijen daartoe op een later moment in staat stellen.
De grieven 2, 3 en 4
3.5.1.
Het voorgaande biedt voldoende aanknopingspunten om een oordeel te geven over de grieven 2, 3 en 4.
3.5.2.
Met de grieven 2 en 3 voeren [appellante 1] c.s. aan, samengevat, dat de rechtbank haar vonnis ten onrechte heeft gewezen op basis van Mededeling-97. Volgens [appellante 1] c.s. had de rechtbank toepassing moeten geven aan Mededeling-16 (grief 2), in het bijzonder waar het betreft het MEO-beginsel (grief 3). c.s. miskennen aldus dat de vraag of sprake is van onrechtmatige overheidssteun moet worden beantwoord op basis van een toetsing ex tunc, dat wil zeggen: op basis van de kenbare marktsituatie en de voorzienbare marktontwikkelingen ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst (zie o.m. HvJ EU 16 mei 2002, C-482/99, Frankrijk-Commissie; HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1). Hiervan uitgaande ligt het voor de hand om ook waar het betreft de ‘richtsnoeren voor de praktijk’ uit te gaan van de mededeling die gold op 30 januari 2014, toen de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht werd aangegaan. [appellante 1] c.s. hebben niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel, dat betekent dat de Gemeente in verband met de onderhavige koopovereenkomst onverkort en uitsluitend Mededeling-97 (en niet Mededeling-16) tot uitgangspunt diende te nemen. Overigens hebben [appellante 1] c.s. ook niet duidelijk gemotiveerd aangegeven waarom zij belang hechten aan toepassing van/toetsing aan Mededeling-16 in plaats van Mededeling-97. Zowel in verband met het MEO-beginsel als in verband met de positie van de taxatie als waarderingsmethode is geen sprake van fundamentele verschillen tussen de beide mededelingen, [appellante 1] c.s. hebben althans niet deugdelijk gemotiveerd op dergelijke, voor deze zaak relevante verschillen gewezen. In de toelichting op grief 2 (nr. 2.13) wijzen [appellante 1] c.s. er zelf op dat Mededeling-16 is gebaseerd op jurisprudentie van de Unierechter en beschikkingen van de Commissie uit de jaren daarvóór. Het hof zal daarom hierna ook een enkele keer verwijzen naar de inhoud van Mededeling-16, met name als die inhoud is gebaseerd op bronnen uit de periode vóór het sluiten van de koopovereenkomst inzake appartementsrecht G/H. Dit laat onverlet dat de bruikbaarheid van de Taxatie dient te worden beoordeeld op basis van (uitsluitend) Mededeling-97. Gelet op het voorgaande falen de grieven 2 en 3.
3.5.3.
Met grief 4 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat, waar het betreft de vraag of in verband met de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente sprake is van overheidssteun, de stelplicht en bewijslast ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rusten op [appellante 1] c.s. Volgens [appellante 1] c.s. volgt uit nader door haar genoemde Europese jurisprudentie dat zij voldoende dienen te stellen dat sprake is van staatssteun en dat de Gemeente vervolgens dient te bewijzen dat andere marktdeelnemers een vergelijkbaar object of het object zelf zouden hebben gekocht voor de prijs die de Gemeente ervoor heeft betaald. c.s. miskennen aldus dat de onderhavige procedure, op grond van het beginsel van de nationale procedurele autonomie, wordt gevoerd op basis van het Nederlandse procesrecht (zie reeds HvJ EG 11 december 1973, nr. 120/73 (Lorenz) en HvJ EG 16 december 1976, nr. 33/76 (Rewe)). Onder dat procesrecht valt het bewijsrecht in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), waaronder de bepaling inzake de bewijslastverdeling in artikel 150 Rv. Op grond van de hoofdregel van deze bepaling zal de partij (in dit geval [appellante 1] c.s.) die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten (bij voldoende gemotiveerde betwisting) de bewijslast dragen van die feiten of rechten. De jurisprudentie waarop [appellante 1] c.s. zich beroepen om hun andersluidende opvatting te onderbouwen betreft de procedures op grond van de eerder genoemde Procedureverordeningen. Deze jurisprudentie mist in de onderhavige zaak de relevantie die [appellante 1] c.s. eraan willen toekennen. c.s. hebben niet aangevoerd en deugdelijk onderbouwd dat het onmogelijk of uiterst moeilijk is om in deze zaak een bepaald bewijs te leveren, en dat om die reden, gelet op (onder meer) het doeltreffendheidsbeginsel, grond bestaat voor een andere bewijslastverdeling dan conform de hoofdregel van artikel 150 Rv (zie in dit verband o.m. HvJ EU 7 september 2006, C-526/04, Laboratoires Boiron). Het hof zijn ook anderszins geen redenen gebleken om tot dit oordeel te komen. Gelet op het voorgaande faalt grief 4.Het (proces)belang bij [appellante 1] c.s.3.6.1. Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente en van [geïntimeerde 1] in hoger beroep is het verweer dat [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen gevorderde wegens een gebrek aan belang. Dit verweer is in eerste aanleg verworpen (zie r.o. 4.2. in het vonnis waarvan beroep). Het kan in hoger beroep opnieuw aan de orde komen op grond van de devolutieve werking. Nu het slagen van het verweer betekent dat [appellante 1] c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen gevorderde, zal het hof dit verweer als eerste bespreken.
3.6.2.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen ter onderbouwing van hun beroep op het ontbreken van belang dat [appellante 1] c.s. enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds geheel verschillende ondernemingen uitoefenen, en dat, voor zover de ondernemingen alle drie actief zijn op de kantorenmarkt, in elk geval niet kan worden gezegd dat [appellante 1] c.s. zich in hetzelfde marktsegment begeven als [geïntimeerde 1] . Volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] is dit laatste het geval, omdat [appellante 1] c.s. geen hoogwaardige kantoorruimte aanbieden die qua uitstraling, locatie, ruimte, faciliteiten en ‘duurzaamheid’ vergelijkbaar is met de state of the art kantoorruimte van [geïntimeerde 1] . De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen dat [appellante 1] c.s. daarom door de koopovereenkomst niet wezenlijk en individueel worden geraakt en dat zij daarom niet vallen binnen het Europeesrechtelijke belanghebbende-criterium in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU (en zoals neergelegd in de artikelen 1 onder h van de beide Procedureverordeningen en nader uitgewerkt in Europese rechtspraak). Om deze reden kunnen [appellante 1] c.s. zich volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] niet beroepen op de staatssteunregels in het VWEU en dienen zij in hun daarop gebaseerde vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. [appellante 1] c.s. hebben het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde gemotiveerd weersproken.
3.6.3.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] baseren hun verweer uitdrukkelijk op het bepaalde in artikel 3:303 BW (zie o.m. cva Gemeente nr. 53 en cva [geïntimeerde 1] nr. 17).Het hof stelt voorop dat met ‘belang’ in artikel 3:303 BW wordt gedoeld op ‘procesbelang’, dat wil zeggen (toegespitst op de onderhavige situatie): het belang dat de eisende partij heeft bij de vordering als zodanig, waarvan moet worden onderscheiden het (achterliggende, materiële) belang dat deze partij wil dienen met het instellen van de vordering. De aanwezigheid van (voldoende) procesbelang wordt verondersteld, maar kan in uitzonderingsgevallen ontbreken. De rechter dient terughoudend te zijn met het oordeel dat het een procespartij ontbreekt aan (voldoende) procesbelang.
3.6.4.
De stellingen van [appellante 1] c.s. komen er, zeker na het intrekken van de subsidiaire vordering onder 5 (zie r.o. 3.3.1.), op neer dat zij nadeel ondervinden van de in de koopovereenkomst besloten liggende ongeoorloofde overheidssteun en dat zij tegen deze aantasting van hun (vermogens)rechten en belangen willen optreden door het instellen van de daartoe geëigende vorderingen onder 1-4 jegens de Gemeente en [geïntimeerde 1] .
3.6.5.
Het hof is van oordeel dat [appellante 1] c.s. voldoende (proces)belang hebben bij deze vorderingen, nu het voor hun positie verschil maakt of de ingestelde vorderingen (al dan niet, geheel of gedeeltelijk) worden toegewezen. Daarbij is nog van belang dat de vordering tot verklaring voor recht onder 1 niet op zichzelf staat, maar nauw is verbonden met de vordering onder 2, die kan worden beschouwd als strekkende tot het treffen van een ‘passende maatregel die leidt tot een herstel van de mededingingssituatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun’ (zie HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, P1). Eenzelfde verband bestaat tussen de verklaring voor recht onder 3 en de vordering onder 4, die kan worden beschouwd als strekkende tot het wegnemen van het nadeel dat [appellante 1] c.s. (naar zij stellen) hebben ondervonden en nog zullen ondervinden van de (vermeende) overheidssteun.
3.6.6.
Het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde doet niet af aan dit oordeel. De bepalingen in de Procedureverordeningen en de Europese jurisprudentie waarop de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich beroepen missen rechtstreekse relevantie voor de onderhavige, op het Nederlandse vermogensrecht gebaseerde, procedure voor de Nederlandse civiele rechter. Bezien in dit laatste kader hebben de stellingen van de Gemeente en [geïntimeerde 1] geen betrekking op het procesbelang, maar op de vraag of [appellante 1] c.s. jegens de Gemeente en jegens [geïntimeerde 1] rechten kunnen ontlenen aan de staatssteunbepalingen in het VWEU en of zij van de (eventuele) niet-naleving daarvan daadwerkelijk nadeel hebben ondervonden en/of zullen ondervinden. Dit zijn (in de onderhavige context) vragen van materieelrechtelijke aard, op het gebied van de relativiteit en de causaliteit. Deze kwesties kunnen in een later stadium aan de orde komen, als zou komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun (zoals ook door de Gemeente wordt onderkend, zie mva p. 27).Ter wille van de duidelijkheid overweegt het hof nog dat de desbetreffende stellingen van partijen het hof geen aanleiding geven om thans reeds te oordelen dat de vorderingen van [appellante 1] c.s. hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komen vanwege het ontbreken van relativiteit en/of causaal verband.
3.6.7.
Voor de volledigheid overweegt het hof dat [geïntimeerde 1] heeft gesteld (zie cva nr. 18) dat het Europese staatssteunrecht geen grondslag biedt voor een civielrechtelijke vordering jegens haar op basis van onrechtmatige daad en dat [appellante 1] c.s. (ook) om die reden niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.Het hof laat de juistheid van dit materieelrechtelijke standpunt van [geïntimeerde 1] voor dit moment in het midden. Het daaraan ontleende verweer van [geïntimeerde 1] kan, zo nodig, op een later moment aan de orde komen. Beoordeling van het verweer vergt een inhoudelijke behandeling van het geschil. Zou het verweer slagen, dan leidt dat eventueel tot afwijzing van het gevorderde.
Onrechtmatige overheidssteun, algemeen 3.7. In r.o. 3.4.1. heeft het hof weergegeven aan welke vijf cumulatieve voorwaarden voldaan moet zijn, wil sprake zijn van overheidssteun waarop de stand still-bepaling (in uitgangspunt) van toepassing is. In r.o. 4.6. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen niet in geding is dat de aankoop van het appartementsrecht is bekostigd door een overheidsorgaan, uit openbare middelen, en dat [geïntimeerde 1] een [ook in de zin van: één, hof] ondernemer is, zodat vast staat dat aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof ervan uit zal gaan dat aan de voorwaarden 2 en 3 is voldaan. Deze voorwaarden zullen daarom hierna buiten verdere beschouwing blijven. In het debat van partijen is, naar aanleiding van voorwaarde 1, de meeste aandacht uitgegaan naar de vraag of [geïntimeerde 1] in verband met de aankoop van het appartementsrecht een niet-marktconform voordeel heeft genoten. Behandeling van deze kwestie door het hof, naar aanleiding van de grieven 6-9, kan achterwege blijven als de (vermeende) overheidssteun aan [geïntimeerde 1] niet heeft geleid tot een (dreigende) vervalsing van de mededinging en/of een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten (zie de voorwaarden 4 en 5). De rechtbank is niet op deze laatste kwesties ingegaan, omdat zij tot het oordeel is gekomen dat niet aan de voorwaarde onder 1 wordt voldaan, zodat reeds daarom geen sprake is van onrechtmatige overheidssteun (zie r.o. 4.17-slot). Het hof zal hierna allereerst de voorwaarden 4 en 5 aan de orde stellen, er veronderstellenderwijze van uitgaande dat aan voorwaarde 1 is voldaan, en zal pas daarna dieper ingaan op voorwaarde 1. Volgens de hoofdregel van de bewijslastverdeling ex art. 150 Rv (zie r.o. 3.5.3.) rusten, waar het gaat om de vraag of aan de voorwaarden 4 en 5 is voldaan, de stelplicht en (bij voldoende gemotiveerde betwisting) de bewijslast op [appellante 1] c.s.
De (vermeende) vervalsing of dreigende vervalsing van de mededinging en de (vermeende) ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten
3.8.1.
De Commissie geeft in hoofdstuk 6 van Mededeling-16 een overzicht van het geldende Unierecht in verband met de genoemde voorwaarden 4 en 5. Op basis daarvan en van de bronnen waarnaar de Commissie verwijst zal het hof hierna nader ingaan op de voorwaarden 4 en 5 in relatie tot de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente. Het hof zal daarbij uitsluitend acht slaan op de bronnen, waaronder met name jurisprudentie van de Unierechter, die dateert uit de periode vóór de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente (zie r.o.3.5.2.-slot).De Gemeente stelt dat de praktijk van de Commissie ten aanzien van de voorwaarden 4 en 5 is veranderd, waardoor minder snel wordt aangenomen dat aan deze voorwaarden wordt voldaan (antwoordakte eerste aanleg, nr. 41 e.v.). Ook in de literatuur wordt wel op deze beleidswijziging gewezen (vgl. o.m. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm. Handhaving van de Europese staatssteunregels voor de Nederlandse rechter, Deventer 2016, par. 2.3.4.2., met verwijzing naar andere relevante bronnen). Ervan uitgaande dat de genoemde beleidswijziging heeft plaatsgevonden, kan zij hierna buiten verdere beschouwing blijven. Uit de genoemde literatuur kan namelijk worden afgeleid dat de beleidswijziging heeft plaatsgevonden ná de aankoop van het appartementsrecht door de Gemeente. De Gemeente heeft niets gesteld dat in een andere richting wijst. De (mogelijke) beleidswijziging door de Commissie doet hoe dan ook niets af aan de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake artikel 107 VWEU ten tijde van de aankoop van het appartementsrecht, waaraan het hof uiteindelijk toetst.
3.8.2.
Van (dreigende) vervalsing van de mededinging is sprake als door een bepaalde steunmaatregel de concurrentiepositie van de begunstigde onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen kan worden versterkt. Volgens de Commissie komt dat er praktisch gezien op neer dat doorgaans tot het bestaan van een vervalsing van de mededinging kan worden geconcludeerd als een overheidslichaam een financieel voordeel verleent aan een onderneming in een geliberaliseerde sector waar concurrentie bestaat of zou kunnen bestaan (zie nr. 187, onder verwijzing naar o.m. HvJ EG 17 december 1980, nr. 730/79, Philip Morris BV-Commissie, en HvJ EG 24 juli 2003, nr. C-280/00, Altmark). Het risico dat de mededinging wordt vervalst bestaat ook als de begunstigde onderneming met de steun niet wordt geholpen te groeien en haar marktaandeel te vergroten. Voldoende is dat de onderneming dankzij de steun een sterkere concurrentiepositie kan behouden dan het geval was geweest indien de steun niet was verschaft. Niet vereist wordt dat de steun aanzienlijk is (zie nr. 189, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Altmark-arrest).
3.8.3.
Volgens [appellante 1] c.s. heeft de koopovereenkomst ter zake het appartementsrecht tussen de Gemeente en [geïntimeerde 1] laatstgenoemde een (niet-marktconform) voordeel van ten minste € 4.200.000,- opgeleverd. Op basis daarvan stelt zij dat aan voorwaarde 4 is voldaan.Dat [geïntimeerde 1] een voordeel van de gestelde omvang heeft genoten staat niet vast, maar ook als er van uit wordt gegaan dat het (veronderstelde) voordeel voor [geïntimeerde 1] geringer is geweest, moet naar het oordeel van het hof worden geoordeeld dat dit voordeel de mededinging heeft vervalst, omdat het verschafte voordeel de financiële positie en daarmee concurrentiepositie van [geïntimeerde 1] op de vastgoedmarkt heeft versterkt.
3.8.4.
Het door de Gemeente en door [geïntimeerde 1] gestelde doet hieraan niet af. De Gemeente en [geïntimeerde 1] stellen, onder verwijzing naar Europese jurisprudentie, dat van mededingingsverstoring alleen sprake kan zijn als een onderneming door de steun wordt bevrijd van kosten die zij normaliter in het kader van haar normale activiteiten zou dragen. Daarvan is volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] geen sprake. Dit verweer treft geen doel. De jurisprudentie waarop de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich beroepen betreft gevallen waarin de steun tot de genoemde bevrijding van kosten leidt, maar geeft geen aanleiding om te oordelen dat andere verstoringen van de mededinging niet mogelijk of relevant zijn. Uit het arrest waarnaar met name wordt verwezen (HvJ EU 3 maart 2005, C-172/03, ECLI:EU:C:2005:130, Heiser-Finanzambt Innsbruck) volgt veeleer dat óók de genoemde bevrijding van kosten concurrentievervalsend kan zijn, naast andere, duidelijker in het oog springende gevallen van concurrentievervalsing [zoals de betaling van een niet-marktconforme, want te hoge koopprijs, toevoeging hof]. herhaalt in dit verband verder haar standpunt dat zij en [appellante 1] c.s. geen concurrenten zijn (zie cva nr. 128). Ook dit verweer faalt, nu in verband met voorwaarde 4 de (dreigende) vervalsing van de mededinging in het algemeen aan de orde is en niet de specifieke positie op de vastgoedmarkt van [appellante 1] c.s. Het hof verwerpt ook het standpunt van de Gemeente en van [geïntimeerde 1] dat niet moet worden gekeken naar de vastgoedmarkt in het algemeen, maar naar de markt voor state of the art kantoorgebouwen, waarop [appellante 1] c.s. volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] niet actief zijn. Aan de orde is, als gezegd, niet de positie van [appellante 1] c.s., maar de vraag of [geïntimeerde 1] ten onrechte heeft geprofiteerd van overheidssteun. Mocht dergelijke steun zijn verleend, dan is die ten goede gekomen aan [geïntimeerde 1] ‘als geheel’, welke onderneming actief is op méér dan alleen de markt voor kantoorgebouwen in het hogere segment. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde 1] volgt immers dat van het - door [geïntimeerde 1] ontwikkelde - [complex] ook (onder meer) woningen, winkels en horecagelegenheden deel uitmaken.
3.8.5.
Het hof oordeelt gelet op het voorgaande dat, uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan, in die zin dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht [geïntimeerde 1] een niet-marktconform voordeel heeft opgeleverd, ook aan voorwaarde 4 is voldaan, in die zin dat de mededinging door dit voordeel is verstoord. Dit is een oordeel op voorhand, omdat een definitief oordeel pas kan worden gegeven als vaststaat dat daadwerkelijk sprake is van een voordeel en (met name in verband met de De-minimis-verordening, zie r.o. 3.4.3.) wat de omvang daarvan is.
3.8.6.
In verband met de ongunstige beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer neemt het hof, gelet op de inhoud van Mededeling-16 en de (relevante) bronnen waarnaar de Commissie verwijst (zie r.o. 3.5.2.-slot), tot uitgangspunt dat niet noodzakelijk is dat wordt vastgesteld dat de steun het handelsverkeer tussen de lidstaten daadwerkelijk heeft beïnvloed, maar dat enkel dient te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kán beïnvloeden (zie nr. 190, onder verwijzing naar meer recente jurisprudentie die een herhaling en bevestiging vormt van o.m. HvJ EU 15 december 2005, nr. C-148/04, Jurispr. blz. I-11137, Unicredito Italiano, en HvJ EU 10 januari 2006, nr. C-222/04, Jurispr. blz. I-289, punt 140, Cassa di Risparmio di Firenze). Van een beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer kan ook sprake zijn als de begunstigde onderneming niet zelf direct grensoverschrijdend actief is (zie nr. 191, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Altmark-arrest) en als het steunbedrag betrekkelijk gering is (zie nr. 192). Om beïnvloeding van het handelsverkeer vast te stellen, hoeft de markt niet te worden afgebakend of de impact van de maatregel op de concurrentiepositie van de begunstigde en haar concurrenten nader te worden onderzocht (nr. 194, onder verwijzing naar o.m. het eerder genoemde Philip Morris-arrest). Beïnvloeding van het interstatelijke handelsverkeer mag echter niet louter hypothetisch zijn of worden aangenomen; vastgesteld moet worden waarom de steunmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten kán beïnvloeden, op grond van voorzienbare effecten van de maatregel.
3.8.7.
Volgens [appellante 1] c.s. heeft de onderhavige koopovereenkomst geleid tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. [appellante 1] c.s. stelt daartoe dat de onroerendgoedmarkt welhaast per definitie internationaal/intracommunautair is en dit des te meer geldt voor de onroerendgoedmarkt in [plaats] , gezien de ligging van die gemeente vlak bij België en Duitsland. [appellante 1] c.s. hebben ter onderbouwing van deze stellingen gegevens inzake meer recente onroerendgoedtransacties in Zuid-Limburg in het geding gebracht, waarbij buitenlandse partijen betrokken waren die volgens [appellante 1] c.s. ook elders in de EU actief zijn. Onder verwijzing naar internetpagina’s van een Duitse bemiddelaar (prod. 14 inl. dagv.) hebben [appellante 1] c.s. daarnaast gesteld dat restaurantruimte in [complex] in Duitsland te koop wordt aangeboden. [appellante 1] c.s. doen vervolgens een beroep op de Europese jurisprudentie zoals hiervoor aangehaald (waaronder met name het arrest inzake Cassa di Risparmio di Firenze) en stellen dat uit de door haar verschafte feitelijke informatie, bezien in verband met deze jurisprudentie, afdoende volgt dat in verband met de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht wordt voldaan aan voorwaarde 5.
3.8.8.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] brengen hier tegen in dat de stellingen van [appellante 1] c.s. betrekking hebben op de vastgoedmarkt in het algemeen, dit ten onrechte, omdat uitsluitend moet worden gelet op de kantorenmarkt in [plaats] . Volgens de Gemeente en [geïntimeerde 1] zijn alle door [appellante 1] c.s. genoemde concrete voorbeelden daarom nietszeggend. Verder voeren de Gemeente en [geïntimeerde 1] aan dat [appellante 1] c.s. zelf in een andere procedure heeft gesteld dat [plaats] ‘een kleine lokale markt voor kantoren’ is/kent.Het hof verwerpt deze verweren. [appellante 1] c.s. worden niet en zeker niet zonder meer gebonden door hun uitlatingen in andere procedures, welke uitlatingen in een geheel andere context kunnen zijn gedaan. In de onderhavige procedure hebben [appellante 1] c.s. hun stelling dat, kort gezegd, aan voorwaarde 5 wordt voldaan onder meer onderbouwd met verschillende meer recente voorbeelden van onroerendgoedtransacties in Zuid-Limburg met niet-Nederlandse partijen. De Gemeente en [geïntimeerde 1] hebben niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze transacties hebben plaatsgevonden. Dat de gegeven voorbeelden geen betrekking hebben op de kantorenmarkt in [plaats] acht het hof niet van doorslaggevend belang. Het gaat erom of de (veronderstelde) steun aan [geïntimeerde 1] het handelsverkeer tussen de lidstaten kán beïnvloeden. Uit de gegeven voorbeelden blijkt dat buitenlandse partijen recent en vaker dan ééns actief zijn geweest op de onroerendgoedmarkt in Zuid-Limburg. Gesteld noch gebleken is dat en waarom de kantorenmarkt in [plaats] zich aan deze kennelijke internationalisering onttrekt. De Gemeente en [appellante 1] hebben verder niet weersproken dat onderdelen van het [complex] -complex in Duitsland te koop worden aangeboden, waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerde 1] zelf in het buitenland actief is. En ook al zou [geïntimeerde 1] niet of nauwelijks actief zijn in andere EU-landen, dan nog geldt dat de (veronderstelde) steun door de Gemeente [geïntimeerde 1] behulpzaam is (geweest) bij het in stand laten van haar activiteiten in Nederland, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in [plaats] op de markt te komen, afnemen (zie in dit verband het eerder genoemde arrest inzake Cassa di Risparmio di Firenze, nr. 143).
3.8.9.
Het hof oordeelt gelet op het voorgaande dat, opnieuw uitgaande van de vooronderstelling dat aan voorwaarde 1 is voldaan, ook aan voorwaarde 5 is voldaan, in die zin dat het aan [geïntimeerde 1] verschafte voordeel heeft geleid, maar in elk geval heeft kunnen leiden (en/of nog zal dan wel zal kunnen leiden) tot een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten. Dit is, opnieuw, een oordeel op voorhand (zie r.o. 3.8.5.)
Het (vermeende) in de koopprijs van het appartementsrecht besloten liggende voordeel voor [geïntimeerde 1]
3.9.1.
De vraag die vervolgens aan de orde dient te komen is of de nakoming van de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht door de Gemeente heeft geleid tot een voordeel voor [geïntimeerde 1] in de in r.o. 3.4.1. aangegeven zin.
3.9.2.
Het hof wijst erop dat de enige vraag die in dit verband aan de orde dient te komen is of - kort gezegd - de koopprijs al dan niet marktconform is geweest.Anders dan [appellante 1] c.s. bij herhaling betogen, is in verband met het bepaalde in artikel 108 lid 3 VWEU jo. 107 lid 1 VWEU niet relevant of de Gemeente ‘markteconomisch gezien’ op goede gronden heeft gekozen voor de huisvesting van een deel van haar organisatie in het [complex] en of zij, op dezelfde wijze getoetst, op goede gronden heeft gekozen voor kopen boven huren. Deze beslissingen zijn voorbehouden aan de Gemeente. De genoemde staatssteunbepalingen kunnen als zodanig in elk geval geen argument opleveren om deze beslissingen ter discussie te stellen. De vraag of de Gemeente, als zij had afgezien van de aankoop van het appartementsrecht, als koper of huurder gebruik zou hebben gemaakt van de kantoorpanden van [appellante 1] c.s. (zie r.o. 3.1. onder a) en b)) kan, als een kwestie van causaal verband, in een later stadium aan de orde komen, als zou komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige overheidssteun.
3.9.3.
Verder verdient herhaling (zie eerder r.o. 3.4.6.) dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] zich uitdrukkelijk en alleen op het standpunt stellen dat de aankoop van appartementsrecht G/H is geschied voor een marktconforme koopprijs, omdat het appartementsrecht is getaxeerd conform de richtlijnen in Mededeling-97 en de kooprijs is vastgesteld op een bedrag conform de Taxatie. (Uitsluitend) om deze reden behoefde de koopovereenkomst niet te worden gemeld bij de Commissie en geldt niet de stand still-verplichting, aldus de Gemeente en [geïntimeerde 1] .
3.9.4.
[appellante 1] c.s. hebben in hoger beroep gesteld (zie mvg nr. 1.105) dat ook als de kooprijs is vastgesteld conform de Taxatie, de koopovereenkomst op bezwaren kan stuiten met het oog op de staatssteunbepalingen in het VWEU, met name als de Gemeente op basis van het MEO-beginsel de voorkeur had moeten geven aan het kopen of huren van kantoorruimte van derden. Deze stelling wordt verworpen, waartoe het hof verwijst naar zijn oordeel zoals gegeven in r.o. 3.9.2., dat erop neerkomt dat [appellante 1] c.s. een te ruime reikwijdte toekennen aan de staatssteunbepalingen in het VWEU.c.s. hebben verder gesteld (zie mvg nr. 1.109) dat als de Gemeente de biedprocedure op grond van Mededeling-97 zou hebben gevolgd, die procedure niet zou hebben geresulteerd in een vierkante-meter-prijs van € 1.890,- [resulterend in een totaalprijs van € 10.900.000,-, hof] en dat het kantoorpand dan nooit zou zijn gebouwd.Deze stelling kan [appellante 1] c.s. niet baten. [appellante 1] c.s. miskennen dat Mededeling-97 twee methoden beschrijft ter vaststelling van een reële marktprijs. De Gemeente heeft, zoals vastgesteld, gekozen voor de taxatie-methode. Ervan uitgaande dat deze methode op de juiste wijze is gevolgd (welke kwestie hierna nader aan de orde zal komen) is niet relevant wat de eventuele uitkomst van de andere methode zou zijn geweest. Het hof overweegt verder dat [appellante 1] c.s. hun stelling over (de uitkomst van) de biedprocedure in relatie tot het resultaat van de taxatie in het geheel niet hebben onderbouwd, zodat de stelling ook om die reden faalt.3.9.5. Het hof zal hierna nader ingaan op de Taxatie door [Taxaties] Taxaties, de oordelen van de rechtbank dienaangaande en de door [appellante 1] c.s. tegen deze oordelen aangevoerde grieven.Het hof stelt, overeenkomstig het overwogene in r.o. 3.5.3., voorop dat waar het gaat om de vraag of de taxatie heeft geleid tot de vaststelling van een marktconforme koopprijs van het appartementsrecht, de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast rusten op [appellante 1] c.s.Het hof stelt verder voorop dat de rechtbank in het vonnis waarvan beroep heeft vastgesteld dat de Taxatie is geschied door twee gediplomeerde en erkende taxateurs (zie r.o. 2.5, met een herhaling in r.o. 4.14) en dat [appellante 1] c.s. deze vaststelling in hoger beroep niet hebben bestreden. Het hof zal er daarom hierna van uitgaan dat de bij de Taxatie betrokken taxateurs in zoverre aan de eisen in Mededeling-97 hebben voldaan.
3.9.6.
De hier te bespreken grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht is gesloten voordat de Taxatie was afgerond niet bezwaarlijk is met het oog op Mededeling-97 (grief 6), en dat [appellante 1] c.s. hun stelling dat de taxateurs niet onafhankelijk waren onvoldoende hebben onderbouwd (grief 7). Met grief 8 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank bij het geven van haar oordeel over de Taxatie ten onrechte is voorbijgegaan aan enkele bijzonderheden die door een door [appellante 1] c.s. geraadpleegde deskundige zijn vermeld in een beschouwing over/commentaar op de Taxatie. Met grief 9 voeren [appellante 1] c.s. aan dat de rechtbank bij het geven van haar oordeel over de Taxatie niet op de juiste wijze gebruik heeft gemaakt van de door partijen in het geding gebrachte deskundigenrapporten/taxaties.Het hof zal hierna allereerst grief 6 bespreken en daarna, in onderling verband, de grieven7-9. Bij dit laatste zal het hof ook de toelichting op grief 5 betrekken (zie r.o. 3.3.3.).
3.9.7.
De rechtbank heeft vastgesteld (zie r.o. 4.13) dat de Taxatie formeel is afgerond op3 februari 2014 en dat de onderhandelingen over de koopovereenkomst inzake het appartementsrecht hebben plaatsgevonden in januari 2014. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het (ook) voor een aankopende overheidsinstelling van belang is dat zij weet welke prijs zij maximaal mag betalen, maar dat het met het oog op Mededeling-97 niet bezwaarlijk is als de onderhandelingen over de koopovereenkomst plaatsvinden vóór het gereedkomen van de taxatie.[appellante 1] c.s. maken met hun grief 6 bezwaar tegen dit oordeel. Volgens [appellante 1] c.s. moet een overheidsinstantie bij de aankoop van vastgoed vooraf weten wat de getaxeerde waarde is van dat vastgoed. Dit is volgens [appellante 1] c.s. een kwestie van logica, omdat anders niet deugdelijk kan worden onderhandeld. De overheidsinstelling moet daarnaast weten welke de maximaal-toelaatbare prijs is, om te voorkomen dat de onderhandelingen resulteren in een koopovereenkomst die leidt tot overheidssteun, aldus [appellante 1] c.s.c.s. miskennen hiermee dat in dit verband uitsluitend het staatssteun-argument van belang is, in die zin dat de Gemeente zelf mag weten hoe zij de onderhandelingen inricht, zolang de uitkomst daarvan zich maar verdraagt met het VWEU. Het hof is van oordeel dat er geen bezwaar tegen bestaat als de Gemeente de taxatie gebruikt om de resultaten van de onderhandelingen achteraf te toetsen, zoals hier kennelijk is gebeurd. Het hof overweegt in dit verband dat de in de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden (zie r.o. 3.1. onder g) afdoende kans hebben geboden om af te zien van de koop, als de uitkomst van de Taxatie de Gemeente daartoe aanleiding zou hebben geven. Uit de jurisprudentie van de Unierechter en de besluiten van de Commissie volgt, ten slotte, niet dat bezien vanuit het staatssteunrecht onoverkomelijke bezwaren bestaan tegen een taxatie ‘achteraf’, zo lang maar sprake is van een deugdelijke taxatie (zie o.m. de (eerder genoemde) Beschikking van 14 december 2004, Pb C(2004) 4748, Lemwerder, nr. 20).Gelet op het voorgaande faalt grief 6.
3.9.8.
De grieven 7-9 betreffen in de kern de bruikbaarheid van de Taxatie in het kader van Mededeling-97, gelet op de specifieke opdracht die de Gemeente aan de taxateurs heeft verstrekt. De stellingen van [appellante 1] c.s. komen erop neer dat de opdracht een order met betrekking tot het resultaat van de taxatie inhoudt. Volgens [appellante 1] c.s. is de Taxatie daarom niet bruikbaar voor het beoogde doel (het geven van een waardebepaling, met de daaraan conform Mededeling-97 te verbinden gevolgen), en staat daarom tevens vast dat de taxateurs niet onafhankelijk zijn geweest, nu zij de specifieke opdracht van de Gemeente hebben aanvaard en deze hebben uitgevoerd.
3.9.9.
Het hof herhaalt (zie eerder r.o. 3.4.5.) dat op grond van Mededeling-97 de taxateur ‘zijn taken onafhankelijk (dient) uit te voeren, dat wil zeggen dat openbare instanties geen orders mogen geven met betrekking tot het resultaat van de taxatie’, dat de taxatie dient ‘om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria’ en dat onder ‘marktwaarde’ wordt verstaan ‘de prijs waartegen de gronden en gebouwen op de datum van waardering bij onderhandse overeenkomst tussen een willige verkoper en een van de verkoper onafhankelijke koper zouden kunnen worden verkocht, waarbij wordt aangenomen dat de betrokken gronden en gebouwen openlijk op de markt worden aangeboden, dat de marktvoorwaarden een regelmatige transactie mogelijk maken en dat, de aard van de gronden en gebouwen in aanmerking genomen, een normaal tijdsbestek beschikbaar is om over de verkoop te onderhandelen’.
Het hof herhaalt verder (zie eerder r.o. 3.1. onder h) dat de taxateurs is opgedragen om de marktwaarde van het appartementsrecht ‘kosten koper’ en ‘vrij op naam’ te taxeren en om daarnaast een inschatting te maken van de ‘grondquote’ (door de taxateurs weergegeven als de ‘residuele grondwaarde per m2’). Uit het taxatierapport blijkt dat door de Gemeente de volgende bijzondere aanwijzingen zijn verstrekt:’uitgangspunt voor de taxatie is het bepalen van de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie. Dit op basis van de volgende [verdere, hof] uitgangspunten;de beschouwingsperiode en eerste huurtermijn bedragen 15 jaren met ingang van01-01-2016;
de aanvangshuurprijs bedraagt € 145,- per m2 VVO;
een onderhuurder huurt gedurende de eerste 10 jaren op basis 3.300 m2 BVO een gedeelte van het object. De overgebleven metrage wordt ingevuld door opdrachtgever. Indien onderhuurder aan het einde van deze huurtermijn metrage afstoot en/of de overeenkomst beëindigd, neemt opdrachtgever (als hoofdhuurder) de vrijgekomen metrage tegen de vigerende huurprijs voor de resterende periode binnen de 15 jaren over. Leegstandsrisico en mutatiekosten zijn derhalve volstrekt afwezig gedurende de eerste huurtermijn van 15 jaren;
de BTW vervangende opslag ter compensatie van niet terug vorderbare BTW op exploitatie en investering bedraagt 30%. (…)’.
3.9.10.
Partijen hebben hun stellingen inzake de bruikbaarheid van de Taxatie onderbouwd met behulp van (taxatie)rapporten van derde-deskundigen.[appellante 1] c.s. hebben zich beroepen op:- een rapport d.d. 1 maart 2015 van [deskundige 1] en [deskundige 2] (optredend onder de naam [naam] ; prod. 9 inl. dagv.);
- een (taxatie)rapport d.d. 13 december 2016 van [deskundige 3] (werkzaam voor [de vennootschap 3] ; prod. 1 mvg) en een e-mail uit november/december 2016, bevattend het antwoord van [de vennootschap 3] op nadere vragen van de advocaat van [appellante 1] c.s. (prod. 2 mvg);
- een (taxatie)rapport d.d. 21 augustus 2018 van [deskundige 4] en [deskundige 5] (werkzaam voor [de vennootschap 4] ; prod. 13 van [appellante 1] c.s. in hoger beroep).
[appellante 1] c.s. hebben verder, kennelijk, een opdracht tot het opstellen van een (taxatie)rapport inzake het appartementsrecht verstrekt aan [deskundige 6] (werkzaam voor [de vennootschap 5] ). Deze opdracht heeft niet geleid tot het opstellen van een door de opdrachtnemer ondertekend definitief (taxatie)rapport. Het hof gaat om deze reden voorbij aan hetgeen [appellante 1] heeft gesteld inzake de (gestelde) taxatie door [deskundige 6] en de (gestelde) uitkomst daarvan.De Gemeente heeft zich beroepen op een door een niet nader genoemde deskundige namens [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ) opgestelde raming van investeringskosten inzake kantoorgebouw G/H d.d. 2 september 2014 (prod. 7 cva Gemeente).[geïntimeerde 1] heeft zich beroepen op een (taxatie)rapport d.d. 11 januari 2016 van [deskundige 7] (werkzaam voor [de vennootschap 7] , hierna: [de vennootschap 7] ; prod. 15 van [geïntimeerde 1] ).3.9.11. Volgens [appellante 1] c.s. heeft de door de Gemeente verstrekte opdracht ertoe geleid dat de taxateurs werden verplicht om van niet-marktconforme gegevens uit te gaan om een niet-marktconforme waarde vast te stellen. Als gevolg hiervan heeft de Taxatie dan ook niet geleid tot de vaststelling van de marktwaarde van appartementsrecht G/H, aldus [appellante 1] c.s.. Samengevat en voor zover van belang onderbouwen zij dit standpunt als volgt.
3.9.12.
[appellante 1] c.s. maken allereerst bezwaar tegen de opname van de sale and lease back-constructie in de opdracht. Volgens [appellante 1] c.s. had deze constructie niet in de opdracht mogen worden opgenomen, omdat op de gehanteerde peildatum niet vast stond dan wel aannemelijk was dat deze constructie zou worden gebruikt. [appellante 1] c.s. wijzen er in dit verband op dat de sale and lease back-constructie in de praktijk ook niet is gevolgd door de Gemeente, die tot op heden eigenaar is gebleven van appartementsrecht G/H. In verband hiermee maken [appellante 1] c.s. ook bezwaar tegen de duur van de beschouwingsperiode c.q. eerste huurtermijn van vijftien jaren, die in hun ogen niet-marktconform is.
3.9.13.
[appellante 1] c.s. maken in de tweede plaats bezwaar tegen de in de opdracht vooropgestelde huurprijs van € 145,- per m2 VVO [vrij of verhuurbaar vloeroppervlak, hof]. Deze huurprijs is volgens [appellante 1] c.s. niet marktconform, wat volgens hen duidelijk blijkt uit de omstandigheid dat de taxateurs ‘zelf’ in de Taxatie vermelden dat de huurprijs meer dan marktconform is. Een huurprijs van € 120,- per m2 VVO zou volgens [appellante 1] c.s. marktconform zijn geweest, des te meer nu het ontbreken van eigen parkeervoorzieningen een negatieve invloed heeft op de huurwaarde.
3.9.14.
De Gemeente en [geïntimeerde 1] betwisten dat de Taxatie op basis van de taxatieopdracht van de Gemeente iets anders heeft opgeleverd dan een correcte vaststelling van de marktwaarde conform Mededeling-97 van appartementsrecht G/H. Samengevat en voor zover van belang onderbouwen zij hun verweer als volgt.
3.9.15.
Volgens de Gemeente heeft zij de taxateurs niet verplicht om een bepaalde waarderingsmethode te hanteren. De taxateurs hebben het begrip sale and lease back vermeld in de Taxatie om daarmee duidelijk te maken dat zij bij hun taxatie zijn uitgegaan van de inkomstenbenadering (meer in het bijzonder de DCF-methode); daaruit volgt niet dat sprake is geweest van een afwijkende taxatie. Een beschouwingsperiode c.q. eerste huurtermijn van vijftien jaren is volgens de Gemeente gangbaar. De door [de vennootschap 6] berekende stichtingskosten bevestigen volgens de Gemeente de juistheid van de Taxatie.
[geïntimeerde 1] stelt in verband met de sale and lease back-constructie dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat denkbaar is dat de Gemeente het pand doorverkoopt met zichzelf als huurder (en UWV als onderhuurder), waarbij verkoop aan een belegger voor de hand ligt, evenals een huurperiode van 15 jaar. Verder stelt [geïntimeerde 1] dat zij haar taxateur [de vennootschap 7] na de comparitie in eerste aanleg kennis heeft laten nemen van de taxatie en dat zij van [de vennootschap 7] heeft begrepen dat de in de Taxatie opgenomen sale and lease back-verwijzing als zodanig niet zal hebben geleid tot een substantieel andere waarde. De investeringsraming van [de vennootschap 6] vormt ook volgens [geïntimeerde 1] een goede double check op de uitkomst van de Taxatie.
3.9.16.
In verband met de huurprijs stelt de Gemeente dat de taxateurs dienaangaande in de Taxatie tot uitdrukking hebben willen brengen dat een huurprijs van € 145,- per m2 zonder twijfel marktconform is. Volgens [geïntimeerde 1] blijkt uit de Taxatie niet dat de opmerking van de taxateurs over de meer dan marktconforme huurprijs betrekking heeft op appartementsrecht G/H; het is veeleer een uitlating in algemene zin.en de Gemeente wijzen er daarnaast op dat UWV bereid is om een huurprijs van € 145,- per m2 te betalen. (Ook) daaruit volgt volgens hen dat dit een marktconforme huurprijs is. [geïntimeerde 1] stelt verder dat een huurprijs van € 145,- per m2 VVO in overeenstemming is met de kwaliteit van het kantoorgebouw en de ligging ervan. Daarnaast leert de ervaring volgens [geïntimeerde 1] dat de huurprijs bij nieuwbouw hoger ligt dan bij bestaande bouw, omdat bij nieuwbouw geen rekening behoeft te worden gehouden met de technische en functionele veroudering van bestaande bouw. Het [complex] -complex als geheel beschikt volgens [geïntimeerde 1] over voldoende parkeervoorzieningen, zodat geen reden bestaat om de markthuur te verlagen vanwege het ontbreken van eigen parkeervoorzieningen.
3.9.17.
Het hof is van oordeel dat de Gemeente en [geïntimeerde 1] er tot op heden niet in zijn geslaagd om de bezwaren van [appellante 1] c.s. tegen de taxatieopdracht aan [Taxaties] Taxaties en, in het verlengde daarvan, de uitkomst van de taxatie van appartementsrecht G/H afdoende te weerleggen. Hef hof overweegt hiertoe als volgt.
3.9.18.
In verband met de sale and lease back-constructie wijst het hof erop dat deze constructie, anders dan de Gemeente stelt, niet enkel door de taxateurs in de Taxatie is vermeld ter verduidelijking van de door hen gevolgde (zelfgekozen) waarderingsmethode. De constructie is zonder twijfel ook vermeld in de Taxatie omdat zij door de Gemeente uitdrukkelijk als aanwijzing is opgenomen in de opdracht aan de taxateurs.De Gemeente stelt dat zij de taxateurs niet heeft verplicht om een bepaalde waarderingsmethode te hanteren. Daarvan uitgaande houdt - kennelijk - ook de vermelding van de sale and lease back-constructie geen verband met de door de taxateurs te gebruiken waarderingsmethode. De vraag rijst waarom de sale and lease back-constructie dan toch zo duidelijk is vooropgesteld in de opdracht aan de taxateurs. Bij gebrek aan alternatieve verklaringen gaat het hof ervan uit dat de Gemeente de taxateurs daarmee bewust heeft opgedragen om ervan uit te gaan dat daadwerkelijk gebruik zou worden gemaakt van de sale and lease back-constructie.Uitgaande van deze verklaring is het bezwaarlijk dat de Gemeente niet heeft toegelicht waarom zij de opdracht aldus heeft geformuleerd. Bezwaarlijk is dan ook dat de Gemeente niet heeft toegelicht of in de periode dat werd onderhandeld over de aankoop van het appartementsrecht inderdaad is gedacht (intern) en gesproken (met [geïntimeerde 1] én met een potentiële investeerder) over het gebruik van de sale and lease back-constructie en dat zij evenmin is ingegaan op de vragen of dit eind 2013/begin 2014 een realistisch plan was, of een potentiële investeerder beschikbaar was en waarom (eventueel: niettemin) van de constructie is afgezien.Het hof wijst er verder op dat in de taxatieopdracht tot uitgangspunt wordt genomen dat de sale and lease back-constructie zal worden gehanteerd gedurende de beschouwingsperiode van vijftien jaren vanaf 1 januari 2016. Zou dit concrete voornemen hebben bestaan, dan staat vast dat het niet is uitgevoerd en is de Gemeente ook op dit punt een duidelijke uitleg schuldig gebleven.[geïntimeerde 1] voert (in navolging van de rechtbank) aan dat de mogelijkheid bestaat dat alsnog, en dan voor een periode van vijftien jaren, gebruikt wordt gemaakt van de sale and lease back-constructie. Ook [geïntimeerde 1] miskent daarmee dat de taxatieopdracht anders luidt. stelt verder, kennelijk ter geruststelling, dat zij van [de vennootschap 7] heeft begrepen dat de sale and lease back-constructie als zodanig niet zal hebben geleid tot een substantieel [cursivering hof] andere waarde (zie mva nrs. 51, 111). [geïntimeerde 1] lijkt daarmee te erkennen dat de constructie wel enige invloed heeft gehad op de uitkomst van de taxatie. [geïntimeerde 1] heeft niet toegelicht of dit effect ook is beoogd en waarom het acceptabel is uit een oogpunt van overheidssteun. Het hof roept in dit verband in herinnering dat ook een bevoordeling van meer geringe omvang (onrechtmatige) overheidssteun kan opleveren (zie de r.o. 3.8.2. en 3.8.6.).
3.9.19.
In verband met de markthuur trachten zowel de Gemeente als [geïntimeerde 1] het belang van de uitlating van de taxateurs over de ‘meer dan marktconforme huurprijs’ te relativeren. Dat gebeurt vergeefs, want ook het hof kan, rekening houdend met het door de Gemeente en [geïntimeerde 1] gestelde, in deze uitlating niets anders lezen dan dat de taxateurs in februari 2014 van mening waren dat de huurprijs van € 145,- per m2 VVO (zoals door de Gemeente opgedragen en door hen tot uitgangspunt genomen) op de peildatum in december 2013 meer dan marktconform was. Ook in verband met de huurprijs per m2 geldt verder dat deze niet enkel in de taxatie is vermeld op initiatief van de taxateurs, maar dat deze uitdrukkelijk als aanwijzing in de taxatieopdracht is opgenomen, niet alleen in verband met het aan UWV te verhuren deel van het complex, maar in verband met het appartementsrecht als geheel, ook na een eventueel vertrek van UWV als (onder)huurder, en voor de volledige beschouwingsperiode van vijftien jaren. Juist ook in het licht van deze bijzonderheden komt de hiervoor geciteerde uitlating van de taxateurs inzake de meer dan marktconforme huurprijs een bijzonder gewicht toe.
3.9.20.
Alvorens verder te oordelen heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
Het hof overweegt in dit verband dat bij hem thans niet het voornemen bestaat om een nieuwe taxatie van de marktwaarde conform Mededeling-97 van appartementsrecht G/H op te dragen. Het hof wil in dit stadium uitsluitend door (een) deskundige(n) op het gebied van de taxatieleer in meer algemene zin, zo mogelijk wetenschappelijk onderbouwd, worden geïnformeerd over en in verband met de door de Gemeente verstrekte taxatieopdracht en de Taxatie als resultaat van die opdracht.Meer concreet is het hof voornemens om aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen.
Vragen in verband met de taxatieopdracht 1. Aan de taxateurs is in hoofdzaak opgedragen de schatting van ‘de marktwaarde als zijnde de beleggingswaarde met sale-and-lease-back constructie’ van appartementsrecht G/H;a. is daarmee opdracht gegeven om de marktwaarde als bedoeld in Mededeling-97 (hierna: de marktwaarde, zie r.o. 3.9.9.) te taxeren?;b. als de taxateurs zou zijn opgedragen om in hoofdzaak (enkel) ‘de marktwaarde’ van het appartementsrecht te taxeren, was dan een wezenlijk andere opdracht verstrekt, met een andere te verwachten uitkomst en zo ja, waarom?2. In verband hiermee:a. is de toevoeging ‘met sale-and-lease-back constructie’ op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke toevoeging?; is deze toevoeging alleen op zijn plaats als het concrete voornemen bestaat om gebruik te maken van de constructie, of bestaan andere, deugdelijke, argumenten om deze zinsnede toe te voegen aan een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, welke?; b. is de vermelding van een beschouwingsperiode/eerste huurtermijn van vijftien jaren op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is de vermelding ook gebruikelijk en is het qua lengte een gebruikelijke periode/termijn?; heeft deze duur van de periode/termijn relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?; c. is de vermelding van de (aanvangs)huurprijs per m2 met betrekking tot het complex als geheel op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?; d. is/zijn de deskundige(n) in staat om (eventueel: ongeveer) aan te geven wat de te verwachten uitkomst van de taxatie zou zijn geweest als de aanvangshuurprijs in de opdracht zou zijn gesteld op € 120,- per m2 VVO (en de opdracht verder hetzelfde zou hebben geluid en door de taxateurs op dezelfde wijze zou zijn uitgevoerd) en zo ja, wat zou deze uitkomst zijn geweest?; e. is de vermelding van een (onder)huurovereenkomst en van de door de (onder)huurder te betalen huurprijs op zijn plaats in een taxatieopdracht als de onderhavige en zo ja, is het ook een gebruikelijke vermelding?; heeft deze vermelding relevantie voor de te verwachten uitkomst van de taxatie en zo ja, welke?
Vragen in verband met de Taxatie 3. Is de wijze waarop de taxateurs bij de uitvoering van de aan hen verstrekte opdracht te werk zijn gegaan geëigend om de marktwaarde van appartementsrecht G/H vast te stellen? 4. In verband hiermee: a. hebben de taxateurs getaxeerd op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria?; b. is de door de taxateurs gevolgde methode de meest passende om de marktwaarde van het appartementsrecht te schatten; zo ja, waarom?; zo neen, welke methode(n) is/zijn meer passend en waarom?
5. Heeft/hebben de deskundige(n) voor het overige nog opmerkingen waarvan hij/zij het zinvol acht/achten dat het hof daarvan kennis neemt?
3.9.21.
Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.
3.9.22.
Het hof is gelet op de stand van zaken in het debat tussen partijen voornemens om de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van alle partijen te brengen (iedere partij 25%).
3.9.23.
In afwachting van de resultaten van de te bevelen aktewisseling zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2019 voor akte aan de zijde van alle partijen conform hetgeen werd overwogen in r.o. 3.9.21;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2018.
griffier rolraadsheer