13.6.3.3 Schriftelijke bevestiging na een mondelinge overeenkomst

Een mondelinge overeenkomst gevolgd door een schriftelijke bevestiging is de vorm die in alle versies van het EEX en de EEX-V° behoort te leiden tot een geldige forumkeuze. Een ogenschijnlijk restrictieve uitleg van het Hof van Justitie in het arrest Segoura/Bonakdarian1 is naar mijn mening niet zo bedoeld. In antwoord op de eerste prejudiciële vraag (de eerste hypothese van het BGH) overweegt het Hof van Justitie dat zelfs bij een mondelinge overeenkomst waarin op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden — waarin een forumkeuze voorkwam — is gewezen gevolgd door een schriftelijke bevestiging, geen geldige forumkeuze tot stand komt. De wijze van totstandkoming was in casu niet het probleem, maar de tijdige overhandiging van de algemene voorwaarden. Voor of bij het sluiten van de overeenkomst had Segoura geen kennis kunnen nemen van de forumkeuze in de algemene voorwaarden van Bonakdarian. Ook hier geldt dat stilzwijgen kan leiden tot een geldige forumkeuze.

Een telex na het sluiten van de overeenkomst waarin uitdrukkelijk wordt bevestigd dat algemene voorwaarden (van een branche organisatie) worden aanvaard — met daarin een forumkeuze — volstaat voor een geldige forumkeuze 2 Hetzelfde geldt voor de vermelding van een forumkeuze in de opdrachtbevestiging.3 Deze situatie lijkt het ideaalbeeld van een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst.

Een factuur met forumkeuze na een mondelinge overeenkomst leidt in beginsel tot een geldige forumkeuze. Bij toezending van facturen kan de forumkeuze slechts betrekking hebben op de gefactureerde transacties en niet op een andere overeenkomst tussen dezelfde partij en,4 zoals een alleenverkoopovereenkomst.5

Zodra de bestel- of opdrachtbevestiging is getekend door beide partijen, is sprake van een schriftelijke overeenkomst in de zin van art. 23 lid 1 sub a EEX-V°/17 lid 1 sub a Verdrag.6 Dat een opdrachtbevestiging een gestandaardiseerd, eenzijdig stuk is, doet daaraan niet af. Met bestel- of opdrachtbevestiging bedoel ik de eenzijdige schriftelijke (of elektronische in de zin van art. 23 lid 2 EEX-V°) bevestiging die niet is getekend door beide partijen. De jurisprudentie acht terecht het zenden van een bestel- of opdrachtbevestiging na een mondelinge overeenkomst leiden tot een geldige forumkeuze gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie.7 Het bestaan van de mondelinge overeenkomst over de bevoegde rechter moet wel zijn gesteld en zonodig worden bewezen.8 Dat is vaak een probleem voor degene die zich op de forumkeuze beroept. Een vermoeden van een mondelinge overeenkomst kan worden geput uit de gedetailleerdheid van de orderbevestiging, een verwijzing naar een mondelinge overeenkomst, de mate waarin de orderbevestiging 'op maat' is en het gebruik van op de overeenkomst toegesneden (bijzondere) tekst. Uit een summiere, standaardbevestiging kan daarentegen een vermoeden van het tegendeel worden afgeleid. Ook een eerder schriftelijk verzoek tot levering gevolgd door een schriftelijke bevestiging van de wederpartij van een bestelling is voldoende om een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst aan te nemen.9

Deze geschriften zijn enerzijds voor een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst geschikt, omdat zij voor de wederpartij een belangrijk stuk zijn en daarom niet onopgemerkt kunnen blijven.10 Bovendien zullen soms beide partijen moeten tekenen, zodat op dat moment zelfs een schriftelijke overeenkomst totstandkomt. Anderzijds is zo'n geschrift onder omstandigheden ongeschikt, omdat partijen daarmee meestal geen rechtsgevolgen beogen. Een ontvangstbewijs zal dienen om de ontvangst van goederen te bevestigen, maar niet voor het overeenkomen van algemene voorwaarden. Met name bij grotere partijen zal degene die voor ontvangst tekent een ander zijn dan de partij die de overeenkomst heeft gesloten. Op grond van een handtekening van een magazijnmeester mag niet worden verwacht dat daardoor de overeenkomst is aangepast door aanvaarding van een forumkeuze. Indien de ontvanger voorts slechts tekent 'voor ontvangst', kan evenmin instemming met de algemene voorwaarden worden aangenomen.11 Dat zal bijv. het geval zijn bij de ondertekening van vrachtbrieven. De rechter zal derhalve niet alleen de ondertekening moeten onderzoeken, maar ook de aard van het document en de reden voor de ondertekening.

Onderscheid dient te worden gemaakt tussen een ontvangstbewijs, regu en kwitantie die worden gebruikt bij het sluiten van de overeenkomst in verband met een aanbetaling of voorschot en het gebruik van deze stukken in een later stadium. Bij het doen van een aanbetaling of voldoening van een voorschot is de tijdspanne tussen de overeenkomst en de bevestiging zo kort dat een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst tot stand komt volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De bevestiging sluit aan op de mondelinge overeenkomst. Daarbij speelt mede een rol dat de prestatie nog moet plaatsvinden. De wederpartij is voor de prestatie op de hoogte van de forumkeuze, althans kan daarvan redelijkerwijs op de hoogte zijn. Indien een mondelinge overeenkomst is gesloten, het ontvangstbewij s, reçu of de kwitantie de forumkeuze vermelden en de overeenkomst is nagekomen, komt niet steeds een geldige forumkeuze tot stand. Dat zal afhangen van de tijdspanne tussen het sluiten van de overeenkomst en de ontvangst door de wederpartij van dit geschrift. Naarmate meer tijd verstrijkt, zal minder gauw een geldige forumkeuze tot stand komen. Deze geschriften zijn daarvoor slechts geschikt, indien sluiting en prestatie dicht bij elkaar liggen.