6.6 Conclusie

Vrijwel elke Franse koning heeft zich ingespannen om de inschrijving van pand- en koopaktes van onroerende zaken verplicht te stellen, teneinde derde-verkrijgers en latere zekerheidsgerechtigden tegen onbekendheid met het generale pandrecht te beschermen. Telkens stuitten deze voorstellen voor publiciteit op weerstand van de parlementen. Mogelijk waren de edelen – die lid waren van de parlementen – zelf gebaat bij de verhulling van hun eigen schuldenpositie, maar het is aannemelijker dat zij meenden dat de koning de registratie wilde gebruiken om belastingen in te voeren. Koning Lodewijk XV heeft derde-verkrijgers tegen generale pandrechten beschermd door de zuivering van pandrechten te vergemakkelijken in het edict van 1771.

Pas na de revolutie ontstond het registerstelsel als gevolg van de invoering van de Loi du 11 Brumaire an VII (1 november 1798).1 De openbaarheid van de ingeschreven pandrechten had de bescherming van derde-verkrijgers en latere schuldeisers die zakelijke zekerheid wilden tot doel. Een derde-verkrijger kon het register inzien en vaststellen of de zaak door de vervreemder was bezwaard met een pandrecht. Hij liep niet meer het risico van uitwinning door een schuldeiser met een pandrecht waarvan de pandakte niet was ingeschreven. De wet kende derdeverkrijgers daarom niet het voorrecht van uitwinning toe. Een latere schuldeiser van de schuldenaar hoefde slechts rekening te houden met de hogere rang van schuldeisers die hun pandrecht eerder hadden ingeschreven. Bovendien kon een latere schuldeiser in het register zien hoe hoog de verzekerde vorderingen van de andere schuldeisers waren.

De wetgever vond dat publiciteit van pandrechten niet voorkwam dat een eerste zekerheidsgerechtigde vaak oververzekerd was.2 Een schuldeiser met een generaal pandrecht had voor zijn verzekerde vordering het gehele vermogen – althans alle onroerende zaken – van de schuldenaar als onderpand. Mocht het op executie van het pandrecht aankomen, dan hoefde de zekerheidsgerechtigde mogelijk slechts een beperkt deel van de activa te executeren. Desalniettemin had de schuldenaar de mogelijkheid verloren om activa onbezwaard aan een andere schuldeiser te verpanden. Hoewel de ingeschreven pandaktes een omschrijving van de verzekerde vordering bevatten, was het voor latere schuldeisers niet mogelijk om vast te stellen of de verzekerde vordering reeds (gedeeltelijk) was voldaan en wat de waarde van het onderpand was. Hierdoor liep de schuldenaar het risico dat latere schuldeisers niet bereid waren of onder minder aantrekkelijke voorwaarden krediet te verstrekken.

De wetgever koos daarom voor het specialiteitsbeginsel, dat wil zeggen het vereiste dat de ingeschreven pandakte een specifieke aanduiding van de verpande zaak moest bevatten. Hiermee beoogde hij schuldeisers niet meer onderpand te geven dan noodzakelijk was voor hun verzekerde vordering. Latere schuldeisers konden in het register vaststellen welke schuldeisers al eerder voor welke verzekerde vorderingen een pandrecht op bepaalde onroerende zaken hadden gevestigd. Vervolgens konden zij een nog niet bezwaarde zaak aan zich laten verpanden voor hun vordering. Daarnaast konden derde-verkrijgers vaststellen of zij een onbezwaarde zaak verkregen.

De wetgever was er zich van bewust dat alleen een afzonderlijke aanduiding van het zekerheidsobject niet voldoende was om oververzekering tegen te gaan.3 Het vereiste van een specifieke aanduiding sloot in theorie de mogelijkheid niet uit dat een schuldenaar een nog te verkrijgen onroerende zaak bij voorbaat bezwaarde met een speciaal pandrecht onder voorwaarde van verkrijging. Indien hij de toekomstige zaak specifiek genoeg aanduidde, zou hij kunnen voldoen aan het specialiteitsbeginsel. De gevolgen hiervan zouden echter onpraktisch zijn voor derden die een zakelijk recht op de zaak wilden verkrijgen. Zij zouden in het register vele jaren terug moeten kijken om vast te stellen of er ooit een speciaal pandrecht bij voorbaat was gevestigd. Omdat de wet de bescherming van deze derden centraal stelde, vond de wetgever de vestiging bij voorbaat ongewenst. Daarom bepaalde hij dat een schuldenaar slechts zaken kon verpanden ten opzichte waarvan hij beschikkingsbevoegd was. Op deze manier hoefde een derde die in het register keek, slechts terug te kijken tot het moment waarop de schuldenaar een onroerende zaak had verkregen. Vóór die tijd ingeschreven pandakten brachten immers geen pandrecht op de zaak tot stand. Daarnaast werd aangevoerd dat de vestiging bij voorbaat immoreel was en in strijd met het publiciteitsbeginsel.

Hoewel de wetgever het begrip specialiteit gebruikte in de zin van een specifieke aanduiding van het zekerheidsobject, heeft het begrip door de bovenstaande beperkingen ook een andere, ruimere betekenis gekregen. De mogelijkheid om alle bestaande en alle toekomstige zaken (bij voorbaat) te bezwaren was het wezenskenmerk van een generaal zekerheidsrecht. Door deze mogelijkheden af te schaffen, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om slechts speciale pandrechten op onroerende zaken toe te staan.4 Op grond van deze keuze kan het specialiteitsbeginsel ook worden opgevat als de erkenning van uitsluitend speciale pandrechten op goederen van de schuldenaar. In het vervolg noem ik dit het specialiteitsbeginsel in ruime zin. Bij de totstandkoming van de Loi du 11 Brumaire an VII reserveerde de wetgever het begrip specialiteit voor het vereiste dat de pandakte een afzonderlijke aanduiding van het zekerheidsobject moest bevatten5 en om die reden noem ik dit het specialiteitsbeginsel in enge zin.

Specialiteit ondersteunt vrijwel altijd publiciteit. Zonder kenbaarheid van het zekerheidsrecht heeft een afzonderlijke aanduiding van het zekerheidsobject een beperkte functie.6 Indien het speciale zekerheidsrecht niet kenbaar zou zijn geweest uit het register, kon een latere schuldeiser niet vaststellen of bepaalde zaken onbezwaard waren. Het specialiteitsbeginsel was dus niet, zoals Besson stelde, een ‘complément nécessaire de la publicité de l’hypothèque’.7 Het is denkbaar om een pandregister in te richten waarin generale pandrechten kunnen worden ingeschreven, zoals bijvoorbeeld in Holland gebruikelijk was. Het is wel zo dat de vaststelling dat een generaal pandrecht gevestigd is, in beginsel onzekerheid laat bestaan voor latere schuldeisers en derde-verkrijgers.8

De commissie die belast was met het opstellen van een codificatie van het gehele burgerlijk recht legde de Loi du 11 Brumaire an VII naast zich neer en ontwierp een wettelijke regeling van het pandrecht zonder publiciteit en specialiteit. Een meerderheid van de gerechtshoven en volksvertegenwoordigers bepleitte echter met succes de voordelen van publiciteit en specialiteit. De Code civil kende daarom bij invoering slechts een (conventioneel) speciaal pandrecht op onroerende zaken (l’hypothèque) dat de schuldenaar vestigde door het laten opstellen van een authentieke akte en het daarna (laten) inschrijven in een register. De overdracht van onroerende zaken geschiedde echter buiten de registers om. Daardoor was het maar de vraag of de wetgever het doel van het specialiteitsbeginsel kon bereiken. Een latere schuldeiser die een pandrecht wilde laten vestigen, kon namelijk niet met zekerheid vaststellen of de zaak aan de schuldenaar toebehoorde en hij een eersterangs pandrecht op de zaak kon krijgen. Bovendien kende de Code civil enkele wettelijke generale pandrechten die tot stand kwamen zonder publiciteit. De wetgever heeft ter bescherming van derde-bezitters tegen deze pandrechten het voorrecht van uitwinning toegekend.

Alle hervormingen voor en na de Franse Revolutie waren gericht op het pandrecht op onroerende zaken en niet op het pandrecht op roerende zaken. In lijn met het droit commun français kende de Code civil slechts het vuistpandrecht op roerende zaken. Een aantal regio’s kende voor de codificatie een stil pandrecht op roerende zaken. Toen de opstellers van de Code civil voornemens waren deze rechtsfiguur af te schaffen, stuitte dit voornemen op weinig weerstand. De keuze voor het vuistpandrecht vond men zo vanzelfsprekend dat vrijwel geen argumenten zijn aangevoerd in het totstandkomingsproces van de Code civil. Een van de argumenten van vóór de codificatie tegen het stille pandrecht op roerende zaken was dat men zaaksgevolg als voornaamste kenmerk van een pandrecht beschouwde en niet bereid was om zaaksgevolg toe te kennen aan een stil pandrecht op roerende zaken. Een stil pandrecht zonder zaaksgevolg achtte men niet mogelijk, althans strijdig met het begrip pandrecht of hypotheca. Verder vond men dat een schuldeiser met een stil pandrecht onvoldoende kon worden beschermd. De schuldenaar behield namelijk de mogelijkheid om verpande zaken te vervreemden en het stille pandrecht illusoir te maken. Dit argument is natuurlijk van weinig waarde voor een schuldeiser die een stil pandrecht wil laten vestigen en dit risico aanvaardt. Ten slotte voerde men het vuistpandrecht terug op het beginsel dat machtsverschaffing van oudsher was vereist voor de verkrijging of het ontstaan van een zakelijk recht. Dit laatste argument zal zeker niet ten grondslag hebben gelegen aan de Code civil, omdat men nu juist in de Code civil heeft gekozen voor een eigendomsoverdracht ‘par l’effet des obligations’. Omdat de Code civil slechts vuistpand kende, bestond geen behoefte aan het voorrecht van uitwinning ter bescherming van derde-verkrijgers.

Het pandrecht op vorderingen was in overeenstemming met het droit commun français een openbaar pandrecht. De publiciteit van de vestiging, de kennisgeving aan de schuldenaar van de verpande vordering, was er op gericht om antedatering van de pandakte te voorkomen. Zij stelde derden dan ook niet in staat om vast te stellen of een bepaalde vordering was bezwaard. Het openbare pandrecht voldeed tevens niet aan het specialiteitsbeginsel in ruime zin, aangezien de schuldenaar in een keer al zijn vorderingen op een bepaalde schuldenaar kon verpanden. Het enige vereiste was dat de kennisgeving voldoende informatie bevatte aan de hand waarvan de schuldenaar van de verpande vorderingen kon vaststellen welke vorderingen waren bedoeld.