III.7.2 De bestuursrechtelijke aansprakelijkheidsdrempel

Sommige auteurs menen dat de aansprakelijkheidsdrempel voor bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders en andere leidinggevenden te laag ligt; een aantal spreekt zelfs van ‘risicoaansprakelijkheid’.1 Zoals de vereisten voor overtrederschap momenteel worden uitgelegd in bepaalde jurisprudentie en literatuur, is de vrees voor risicoaansprakelijkheid mijns inziens niet ongegrond. Daarvoor zie ik twee oorzaken.

Ten eerste wordt drijverschap soms in de literatuur of de milieurechtelijke jurisprudentie gelijkgesteld aan overtrederschap.2 Daardoor wordt enkel gekeken naar de hoedanigheid van de aangesproken leidinggevende – dus of de leidinggevende voldoende zeggenschap heeft over (een deel van) de inrichting waardoor deze als drijver verantwoordelijk is voor de naleving van de norm – en niet naar de betrokkenheid van de aangesproken leidinggevende bij de verboden gedraging.3 Anders gezegd: dan wordt slechts beoordeeld of de leidinggevende normadressaat is, en wordt vergeten om na te gaan of de leidinggevende de andere bestanddelen van het geschonden voorschrift vervult (voor plegen) dan wel of de leidinggevende op verboden wijze deelneemt aan de verboden gedraging (voor medeplegen of feitelijk leidinggeven). Dit komt neer op risicoaansprakelijkheid, omdat degene die wordt aangemerkt als feitelijk leidinggever – ongeacht zijn aandeel in de overtreding – als overtreder kan worden gesanctioneerd voor milieuovertredingen.

Maar ook wanneer drijverschap en overtrederschap niet worden vereenzelvigd, dan is er nog een tweede oorzaak waardoor leidinggevenden lichtzinnig bestuursrechtelijk worden gesanctioneerd: naar mijn idee zijn de vereisten voor functioneel plegerschap en feitelijk leidinggeven (zoals ze worden toegepast door de Afdeling) te ruim.4 In paragraaf III.6 merkte ik reeds op dat de toerekeningsformule uit de CZL Tilburg-uitspraak iets wegheeft van een cirkelredenering waarbij op weinigzeggende gronden een aangesprokene verantwoordelijk kan worden gehouden voor een overtreding. Daarnaast heb ik bekritiseerd dat de Afdeling in eerdere jurisprudentie bij de toepassing van de Slavenburg-criteria onvoldoende kijkt naar de feitelijke situatie. Hierdoor is het mogelijk dat een leidinggevende die een overtreding niet heeft aanvaard en ook niet kon voorkomen toch wordt aangemerkt als overtreder, hetgeen inderdaad neerkomt op risicoaansprakelijkheid.

De te ruime invulling van het overtredersbegrip is echter een algemeen probleem: ook andere (rechts)personen dan leidinggevenden lopen hierdoor het risico om onterecht te worden gesanctioneerd voor de verboden gedraging van een ander. Dit probleem zou echter kunnen worden verholpen als de Afdeling het onderscheid tussen overtrederschap en normadressaatschap in acht neemt, en voor het overtredersbegrip – zoals beoogd door de wetgever – de vereisten toepast die in het strafrecht zijn ontwikkeld voor functioneel plegen en feitelijk leidinggeven. De IJzerdraad-toets voor functioneel plegerschap is strenger, duidelijker en beter gestructureerd, en met de toepassing van deze toerekeningsformule zou de drempel voor aansprakelijkheid al een stuk hoger komen te liggen dan bij toepassing van de toets uit de CZL Tilburg-uitspraak. Er is ook geen sprake van risicoaansprakelijkheid bij feitelijk leidinggeven wanneer de Slavenburg-criteria worden toegepast zoals dat in het strafrecht gebeurt: voor die overtrederschapsvorm staat dan de materiële verantwoordelijkheid van de leidinggevende voorop en is ten minste voorwaardelijk opzet nodig op de verboden gedraging, en daarmee is verwijtbaarheid – ook bij overtredingen – toch nog vereist.5

Kortom, de (te) ruime invulling van het overtredersbegrip die in het bestuursrecht gangbaar is zorgt ervoor dat de aansprakelijkheidsdrempel voor een bestuurlijke sanctie wel erg laag komt te liggen. Maar in plaats van bepaalde groepen tegen de gevolgen van dit probleem te beschermen, zou ik ervoor pleiten het probleem bij de wortels aan te pakken. Een juiste toepassing van de criteria voor (functioneel) plegen, medeplegen en feitelijk leidinggeven kan ervoor zorgen dat ook leidinggevenden niet langer hoeven te vrezen voor risicoaansprakelijkheid. Daarvoor is geen uitzonderingspositie of een hogere aansprakelijkheidsdrempel nodig.