VII.7.4 Gevolgen

Ingevolge art. 2:16 lid 1 BW werkt de rechterlijke uitspraak die een besluit vernietigt of die de nietigheid van een besluit vaststelt, jegens eenieder. Zou de vaststelling van een besluit door de rechter dezelfde werking erga omnes moeten hebben? Aan een bevestigend antwoord valt niet te ontkomen. Art. 2:16 lid 1 BW strekt er immers toe de hachelijke situatie te vermijden die ontstaat wanneer een besluit jegens de een wel geldig is en jegens de ander niet.1 Dat gevaar van besluiten met relatieve werking doet zich ook voor als de rechterlijke vaststelling van een besluit niet voor eenieder bindend zou zijn, zodat art. 2:16 lid 1 BW daarop analogische toepassing moet vinden.2

De werking erga omnes roept de vraag op welke status besluiten hebben die met het door de rechter vastgestelde besluit in strijd zijn. Als het gaat om eerdere besluiten, zou ik met Timmerman menen dat het de voorkeur heeft als de rechter uitdrukkelijk bepaalt dat daaraan geen rechtskracht meer toekomt.3 Doorgaans zal dit geen probleem zijn, omdat de vaststelling gepaard zal gaan met een vordering tot nietigheid of vernietiging van een eerder besluit. Wat betreft latere besluiten spreekt vanzelf dat daaraan geen rechtskracht kan toekomen; zulke besluiten komen neer op het negeren van een rechterlijk vonnis en zijn dus – naar moet worden aangenomen – nietig wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). Vanzelfsprekend moet de rechtspersoon een door de rechter vastgesteld besluit niet kunnen intrekken.4

Een problematischer effect van de werking erga omnes is dat betrokkenen binnen de rechtspersoon met een vastgesteld besluit worden geconfronteerd, terwijl zij aan de procedure voor de rechter part noch deel hadden. Datzelfde geldt voor door dat besluit geraakte derden, al zullen die er vaak niet zijn.5 Naar geldend recht kan een niet-procespartij zich in het lopende geding voegen of tussenkomen (art. 217 Rv). Hij wordt dan procespartij en kan zich uitspreken over het vast te stellen besluit. Wie echter niet van de procedure op de hoogte is en pas later op de hoogte raakt van een reeds gewezen vonnis, kan herroeping van dat vonnis vorderen (art. 382 Rv) of daartegen derdenverzet instellen (art. 376-380 Rv). Het eerste middel is nagenoeg illusoir, omdat het slechts op exceptionele gronden kan worden ingesteld.6 Het tweede middel, derdenverzet, kent wat ruimere gronden en heeft daardoor iets meer betekenis, maar slaagt evenzo hoogstzelden.7 Heeft het derdenverzet niettemin succes, dan leidt dat er in principe toe dat het vastgestelde besluit buiten toepassing blijft jegens degene die het derdenverzet instelde óf – minder waarschijnlijk – dat het vastgestelde besluit geheel van tafel is.8 Het eerste is onwenselijk, omdat het desbetreffende besluit dan alsnog relatieve werking heeft. Het tweede is ongelukkig, omdat het een ogenschijnlijk rechtszeker besluit weer onderuithaalt. Dat klemt temeer nu derdenverzet niet aan een termijn is gebonden.9 Het is al met al raadzaam zoveel mogelijk te bevorderen dat betrokkenen zich kunnen voegen of kunnen tussenkomen. Aan de lopende procedure moet derhalve de nodige ruchtbaarheid worden gegeven. Mijns inziens behoort de rechter pas een besluit vast te stellen, wanneer de eiser voldoende in het werk heeft gesteld om potentieel geraakte betrokkenen te informeren. Wie dat zijn en welk publicatiemiddel volstaat, hangt af van de aard van het vast te stellen besluit. In ieder geval zullen aandeelhouders, leden en commissarissen op de hoogte moeten worden gesteld. De rechter moet hier actief, dus niet lijdelijk op toezien.10

Een actieve opstelling van de rechter is voorts geboden als het gaat om de verenigbaarheid van het door hem vastgestelde besluit met de wet en de statuten. Vanzelfsprekend mag een vastgesteld besluit niet (ook) nietig of vernietigbaar zijn,11 óók als geen verweer in die trant is gevoerd. Hierbij is overigens van belang dat het bestuur, dat doorgaans namens de gedaagde rechtspersoon in rechte zal optreden,12 gelet op art. 2:8 BW gehouden is om naleving van wet en statuten af te dwingen en dus om de nodige verweren op te brengen.13 Hoe dan ook moet de rechter ambtshalve de wet en de statuten erop naslaan. Overigens sluit deze ‘legaliteitsplicht’ niet uit dat vaststelling plaatsvindt wanneer het bestreden besluit lijdt aan een gebrek dat de rechter niet kan helen. Stel dat een besluit wordt vernietigd omdat niet alle aandeelhouders ter vergadering zijn opgeroepen. Naar Duits recht kan de rechter dit totstandkomingsgebrek niet verhelpen – het oproepingsverzuim blijft immers bestaan – zodat hij na de vernietiging geen (ander) besluit kan vaststellen (§ 6). Ik zou deze redenering niet willen volgen. Anders dan in Duitsland hangt de vaststelling – naar ik bepleit (§ 7.2) – niet af van de vernietiging van een eerder besluit. In principe is het daarom zonder belang aan welk gebrek een vernietigd of nietig besluit leed. De bevoegdheid van de rechter ontstijgt tenslotte het enkele corrigeren van een ongeldig besluit. Daarbij komt dat de vaststellingsbevoegdheid juist in dit soort gevallen van nut kan zijn, omdat zij de rechter de mogelijkheid geeft – als de rechtspersoon dat in reconventie heeft gevorderd – het besluit te helen door dat zelf vast te stellen.

Het vastgestelde besluit werkt in principe terug vanaf het moment waarop een ongeldig besluit is genomen, al moet de rechter kunnen bepalen dat zijn besluit pas werkt wanneer zijn uitspraak kracht van gewijsde krijgt. Een analogie met art. 3:53 lid 2 BW dringt zich op, op grond waarvan de rechter de rechtsgevolgen aan een vernietiging geheel of deels kan ontzeggen. Ligt er geen ongeldig besluit, dan kan het door de rechter vastgestelde besluit slechts ex nunc werken. In beide gevallen kan de rechter zijn uitspraak desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Naar de procesrechtelijke literatuur aanneemt is dat ook voor constitutieve vonnissen mogelijk.14 Voor alle duidelijkheid zij nog opgemerkt dat de vaststelling van een besluit het bestuur van de rechtspersoon verplicht tot notariële vastlegging of inschrijving waar de wet zulks eist. Denk aan een statutenwijziging: de door de rechter gewijzigde statuten moeten worden neergelegd in een notariële akte en worden ingeschreven in het handelsregister. In zoverre zou ik willen afwijken van het geldende recht, op grond waarvan geen notariële vastlegging nodig is nu de rechterlijke uitspraak de notariële akte vervangt.15 Het wordt snel onoverzichtelijk wanneer het handelsregister geen geconsolideerde statuten bevat. Desgevorderd kan de rechter een gebod uitspreken, al dan niet versterkt met een dwangsom, om de gang naar de notaris en de Kamer van Koophandel af te dwingen.