Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.9.4:5.9.4 'Cumulatief ' model

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.9.4

5.9.4 'Cumulatief ' model

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

349. Een 'cumulatief' model houdt in dat wanneer de eerste toets op de oneerlijkheid van het beding wijst, een tweede toets dit moet bevestigen: er moeten twee stappen worden gezet, die beide in het nadeel van de consument uitpakken, alvorens het beding uit te kunnen schakelen.1

id-7c595a1d-b9ac-4a0f-b8d9-97855e522090

Diagram 5.3

De twee criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn zijn letterlijk overgenomen in de Regulations. In de literatuur is daarom gesteld dat aan beide criteria, los van elkaar, dient te worden voldaan:

`Whilst such a Vefinitional ' interpretation of the Regulations remains possible (de 'exclusieve' verstoringstoets — CMDSP), the Departmental drafiers of the Regulations pretty clearly intended the test to be understood as having three distinct elements (contrary to the requirement of good faith, significant imbalance, and to the detriment of the consumer) (de laatste twee beschouw ik als één criterium — CMDSP). Moreover, by introducing explicit guidelines for the assessment of good faith, the Regulations make it difficult to avoid asking specifically whether a term has been procured contrary to the requirement of good faith.2

In de literatuur wordt vaak het standpunt ingenomen dat de oneerlijkheidstoets uit twee zelfstandige en cumulatieve criteria bestaat: de aanzienlijke verstoring in het nadeel van de consument en de goede trouw.3 Ook in de rechtspraak wordt meestal van dit 'cumulatieve' model uitgegaan:

`As far as the first declaration4 is concemed, the OFT does not dispute that it is a necessary, but not a sufficient, precondition to any finding of unfairness under Regulation 5(1) that the trens under consideration are contrary to the requirement of good faith. There is also no issue that the Relevant Terms and Relevant Charges could not be found to be unfair within the meaning of Regulation 5(1) by virtue only of giving rise to a significant imbalance in the rights and obligations of the parties, without reference to the issue of good faith.5

350. De vraag is vervolgens hoe de 'cumulatieve' criteria worden ingevuld. De aanzienlijke verstoring wordt doorgaans als een inhoudelijk criterium opgevat.6

Er zijn verschillende modellen denkbaar afhankelijk van, ten eerste, hoe abstract de preliminaire verstoringstoets is, en ten tweede, hoe procedureel de vervolgtoets is.

Willett gaat uit van een abstracte verstoringstoets die wordt gevolgd door een concrete rechtvaardigingstoetsing.7 De toetsing aan het goede trouw-criterium behelst zowel inhoudelijke als procedurele aspecten.8 In de praktijk wordt deze aanpak zelden gevolgd omdat de abstracte beoordeling van het beding nauwelijks voorkomt9 In het licht van de in de literatuur ruim uitgelegde Reg. 4(2) is zonder meer sprake van een 'cumulatieve' systematiek wanneer de abstracte preliminaire toets bestaat uit een vergelijking met het wettelijk kader.10 Dat een beding een 'default rule' weerspiegelt, is op grond van Reg. 4(2) decisief, in de zin dat de oneerlijkheidstoets dan niet mag worden toegepast.11 Wanneer een beding op grond van de vergelijking met de situatie zoals die zou gelden zonder het beding verstorend is, wordt de toetsing toch doorgezet.12

De aanzienlijke verstoringstoets (toets 1) kan ook een veel concretere invulling krijgen, in het licht van de goede trouw. De vervolgtoets (toets 2) is dan een procedurele:

`I conclude that the imbalance (die in concreto is vastgesteld13 — CMDSP), which has taken the defendants by surprise, is contrary to good faith and, accordingly, that the jurisdiction clause is not binding.'14

De vervolgtoetsing aan de goede trouw wordt regelmatig een procedureel karakter toegedicht, in het licht van de common law, de UCTA 1977en Sch. 2 UTCCR 1994 (vgl. hypothese 3a, par. 5.6.5):

`(...) under the Regulations, once a term is seen as involving a significant imbalance, attention turns to whether the dealer has acted contrary to the requirement of good faith — which, we have suggested, is largely a matter (as under UCTA) of satisfting oneself that there has been free agreement to the term. 15

In de praktijk vormen niet zozeer de twee criteria uit de toets maar de concrete vaststelling van de `substantive unfairness' en de `procedural unfairness' de twee stappen uit de toets. De aanzienlijke verstoring en de inhoudelijke gezichtspunten bij de goede trouw — het belang bij een beding bijvoorbeeld — bepalen samen de `substantive unfaimess'. De procedurele gezichtspunten bij de goede trouw (fair and open dealing') dienen ter beoordeling van de `procedural unfaimess'.16

id-8bad0079-d7a9-47c4-8f27-212691a8353b

Diagram 5.4

351. Ongeacht of de twee stappen aan de criteria uit art. 3 lid 1 richtlijn of het type oneerlijkheid worden verbonden, rijst de vraag welke toets als eerste plaatsvindt. Aangenomen wordt dat het verstoringscriterium als een `threshold requirement' fungeert17 en dat dit criterium als eerste wordt ingevuld (hypothese 2a gaat daarom niet op, par. 5.6.4).18 Voorts wordt in de literatuur op grond van dit model verwacht, dat wanneer het beding op basis van de eerste toets als eerlijk wordt aangemerkt, de toetsing wordt beëindigd.19 In de praktijk gebeurt dit zelden (hypothese la', par. 5.6.3),20 omdat het 'cumulatieve' karakter van de criteria uit Reg. 5(1) de rechter ertoe aanzet altijd aan beide criteria te toetsen.21 Beide toetsen wijzen in de geraadpleegde jurisprudentie steeds in dezelfde richting.22Het voor de consument nadelige gevolg van dit model — een (procedurele) rechtvaardiging van een (abstract) inhoudelijk nadeel (vgl. hypothese 2b, par. 5.6.4) — heeft zich dus nog niet voorgedaan.23

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.