III.4.3 Redelijkheid en billijkheid

De aandeelhouders moeten zich op grond van art. 2:8 lid 1 BW jegens elkander en de vennootschap gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.1 Dit roept de vraag op of de schending van deze zorgvuldigheidsnorm tot gevolg kan hebben dat een aandeelhouder kan uitstoten of uittreden.

De norm van art. 2:8 BW is een moderne versie van de 'objectieve goede trouw' van art. 1374 (oud) BW.2 De invulling van de redelijkheid en billijkheid wordt door de gelaagde structuur van het BW ook voor het rechtspersonenrecht mede bepaald door art. 3:12 BW.3 Er moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken.4 Het is een norm die in een specifiek geval inkleuring behoeft. De omstandigheden van het geval spelen een belangrijke rol, zoals de aandelenverhouding. Is sprake van een meerderheids- en een minderheidsaandeelhouder, dan kan uit art. 2:8 BW een zorgvuldigheidsplicht of `loyaliteitsplicht' voor eerstgenoemde voortvloeien.5

Als algemene lijn geldt dat de redelijkheid en billijkheid eisen dat de aandeelhouder rekening houdt met de (gerechtvaardigde) belangen van de in lid 1 bedoelde betrokkenen. De redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW zijn te beschouwen als een gedragsnorm.6 Na een afweging met zijn eigen belang, zou de betrokkene bepaald gedrag achterwege moeten laten als hij die andere belangen onevenredig zou schaden.7 Maeijer legt de nadruk op de belangenafweging. Dat is zijns inziens `eigen aan het recht.'8

In het verleden heb ik de vervanging van de voorwaarden voor uitstoting en uittreding door het criterium van art. 2:8 BW de 'minst ingrijpende oplossing' genoemd.9 De norm zou kunnen luiden: 'de aandeelhouder die zodanig in strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW heeft gehandeld'. Dit criterium heeft de charme van eenvoud. Het is een norm waarnaar de aandeelhouder zich vanaf het prille begin van zijn aandeelhouderschap — moet richten. De norm brengt een zorgplicht met zich. Overtreedt hij de norm, dan zou dit met uitstoting gesanctioneerd kunnen worden, of hij ziet een uittredingsvordering tegen zich ingesteld. Dit voorstel kreeg in de literatuur bijval van enkele schrijvers.10

Uiteraard heeft niet iedere gedraging die onredelijk of onbillijk is, uitstoting of uittreding tot gevolg. Daarvoor geldt de inkleuring in de context van de geschillen-regeling. Uitstoting en uittreding behoren niet lichtvaardig te geschieden. Daarom heb ik in bovenstaande zinsnede het woord 'zodanig' toegevoegd. Het moet gaan om een ernstige overtreding. Niet iedere overtreding van de gedragsnorm rechtvaardigt een uitstoting of uittreding. De aandeelhouder handelt niet conform hetgeen een redelijk denkend en handelend aandeelhouder in dergelijke omstandigheden zou doen. Het gedrag van de aandeelhouder moet zodanig in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, dat toewijzing van de vordering gerechtvaardigd is. Hieruit vloeit voort dat de aandeelhouder een zeker verwijt valt te maken. Hij schendt een zorgplicht die hij in acht dient te nemen. Het gaat om een aandeelhouder die zich, zoals de Commissie Vennootschapsrecht in 1975 al als uitgangspunt nam, 'misdraagt'. Dit is ook de reden om geen aansluiting te zoeken bij de gewichtige redenen van de personenvennootschappen, waar verwijtbaarheid geen rol speelt. Het gedrag van de aandeelhouder is hem nu juist wél te verwijten.

In dit verband is inspiratie te putten uit de bepaling van art. 3:13 BW inzake de misbruik van bevoegdheid.11 Bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden mag een persoon niet het belang van zijn naasten en de maatschappij uit het oog verliezen. Over de verhouding tussen misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid zijn de meningen verdeeld. In de literatuur wordt wel verdedigd dat art. 3:13 BW een species is van het genus redelijkheid en billijkheid.12 Maakt een persoon misbruik van zijn bevoegdheid, dan is het gevolg hetzelfde als de derogerende werking bij de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW: het gebruik van de bevoegdheid is dan onaanvaardbaar. Hij mag de bevoegdheid niet inroepen, aldus lid 1 van art. 3:13 BW. De rechter zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen het gebruik van een bevoegdheid kunnen verbieden. Ik betoog uitdrukkelijk niet dat er voldaan moet zijn aan art. 3:13 BW wil uitstoting of uittreding plaatsvinden. Het artikel bevat in lid 2 echter een drietal situaties die mogelijk aanknoping geven voor het invullen van de gedragsnorm voor de aandeelhouder en de toetsing voor de toewijzing van de vordering. De opsomming in lid 2 van de toepassingen van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid is overigens niet limitatief.

De eerstgenoemde situatie in art. 3:13 lid 2 BW ziet op het gebruik met geen ander doel dan te schaden. Een voorbeeld hiervan is een aandeelhouder die in een vennootschap waarin het aandelenbezit over twee aandeelhouders gelijkelijk verdeeld is, zijn stemrecht slechts gebruikt om de vennootschap te schaden door categorisch ieder besluit te blokkeren zonder nadere motivering en hiermee duidelijk niet zijn eigen belang dient. Zijn gedrag is dan louter schadelijk voor de vennootschap (en de medeaandeelhouder) en dient geen enkel verdedigbaar doel. De uitstoting van zo'n aandeelhouder wegens strijd met de gedragsnorm van art. 2:8 lid 1 BW acht ik dan heel wel mogelijk. De tweede categorie van art. 3:13 lid 2 BW ziet op détournement de pouvoir: de bevoegdheid wordt uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Deze categorie van misbruik is minder goed voorstelbaar in situaties van de geschillenregeling.13 De derde omschrijving behelst een belangenafweging. Er is sprake van misbruik van bevoegdheid indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Deze laatste categorie zou wat mij betreft mede kunnen dienen als voorbeeld voor een situatie waarin sprake is van het schenden van de gedragsnorm van art. 2:8 BW met de uitstoting of uittreding tot gevolg.14 De aandeelhouder dient immers een belangenafweging te maken. Zo kan een grootaandeelhouder zich niet als een vorst gedragen en de vennootschap als zijn eigendom zien, hij heeft het belang van een minderheidsaandeelhouder in acht te houden. Schaadt hij dit belang bij voortduring, dan is mogelijk sprake van de onevenredigheid waarover de derde categorie spreekt. De aandeelhouder handelt in een situatie waarin sprake is van een te grote onevenredigheid tussen het persoonlijk belang dat hij dient en het belang van de andere aandeelhouder, dat hij schaadt.15

Ik merk op dat ik bij de invulling van de uitstotings- en uittredingsnorm niet doel op `ernstige verwijtbaarheid', zoals voor de aansprakelijkheid van de bestuurder geldt.16 De norm voor de bestuurder — die voortvloeit uit de gedachte dat we geen 'bange bestuurders' willen kweken — behelst een zwaardere toets dan de algemene toets van art. 6:162 BW.17 De 'zodanige' schending van de gedragsnorm door de aandeelhouder zal nu juist veelal tevens tot de vestiging van zijn aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW leiden. De wetgever gaat in het wetsvoorstel Flex-BV uit van dezelfde gedachte. De geschillenregelingrechter wordt namelijk ex art. 2:336 lid 5 Wv Flex-BV straks bevoegd om van een met de uitstoting of uittreding samenhangende vordering kennis te nemen. Het is duidelijk dat hierbij een schadevergoedingsvordering wordt bedoeld.18

De mijns inziens te beantwoorden vraag luidt dus: had een weldenkende aandeelhouder in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheden kunnen komen? Deze norm is overigens geen onbekende in ons burgerlijk recht. Voor de beroepsbeoefenaar geldt een soortgelijke toets. Het beginsel dat schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkander hebben te gedragen conform de redelijkheid en billijkheid — zie art. 6:2 BW — brengt mee dat de rechter toetst aan 'de redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot'.19 Het redelijk handelen ziet op de gedragingen van de beroepsbeoefenaar, die een zorgplicht jegens zijn cliënt heeft.20

Tegen het gebruik van art. 2:8 BW in situaties van de geschillenregeling kan men aanvoeren dat de norm een enigszins vaag richtsnoer vormt. De rechtszekerheid zou in het gedrang kunnen komen. Voor de aandeelhouder kan onduidelijk zijn welke toets de rechter precies aanlegt met betrekking tot het mogen behouden van zijn eigendom. Ik deel deze kritiek niet. Timmerman wees erop dat er verschillende manieren van beoefening van het vennootschapsrecht zijn. Eén noemde hij de gedragsrechtelijke benadering. Niet de regels voor de vennootschap, maar voorschriften voor gedrag staan hierbij centraal. Volgens hem kijkt het Nederlandse vennootschaprecht zo steeds meer 'door de vennootschap heen: 'Het is aan het verpersoonlijken'. De toetsing aan deze redelijkheid en billijkheid is een uitwerking van deze benadering.21 Het gaat om de regels die aangeven hoe men zich dient te gedragen.

Ik wijs erop dat naar geldend recht strijd met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW ook verstrekkende gevolgen kan hebben.22 Op grond van art. 2:15 lid 1 sub b BW kunnen besluiten van een orgaan van de vennootschap vernietigd worden, met alle (rechts)gevolgen van dien, zie art. 2:16 lid 2 BW.23 Daarnaast heeft de Hoge Raad aangenomen dat een handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid binnen het vennootschappelijk verband als wanbeleid kan worden aangemerkt.24 Op grond hiervan kan de rechter vervolgens voorzieningen treffen (art. 2:356 BW), die vergaande wijzigingen in de vennootschap en zelfs ontbinding met zich kunnen brengen. Bovendien kan in mijn voorstel, zoals gezegd, niet iedere misstap van de aandeelhouder bestraft worden met zijn uitstoting of een tegen hem ingestelde uittreding. Daar ziet het woord 'zodanig' op.

Art. 2:8 lid 1 BW vereist dat de betrokkenen zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen conform de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende omgangsvormen. De vraag is of hiermee de toepassing van de norm voor de geschillenregeling beperkt blijft tot gedragingen in hoedanigheid van aandeelhouder, de restrictie die thans geldt voor de uitstoting. Mijns inziens is dit niet het geval. Zodra iemand aandelen in een vennootschap met besloten verhoudingen houdt, wijst art. 2:8 lid 1 BW er — haast ten overvloede — op dat hij zich fatsoenlijk heeft te gedragen.

De hoedanigheidskwalificatie geldt dan noch voor uitstoting, noch voor uitte-ding .25 Dit betekent dat de grootaandeelhouder die tevens enig bestuurder is (of het bestuur controleert) ook door zijn bestuurlijk wangedrag geconfronteerd kan worden met een uittredingsprocedure. Deze gedachte is in lijn met de ideeën van de wetgever in het wetsvoorstel Flex-BV. In dit wetsvoorstel kan de aandeelhouder de vordering van art. 343 Wv Flex-BV instellen in verband met gedragingen van de vennootschap of de andere aandeelhouders. Zij allen hebben zich te houden aan de norm van art. 2:8 BW.

De gedragsnorm van de redelijkheid en billijkheid kan dus mijns inziens dienen als criterium op grond waarvan de rechter een uitstotings- of uittredingsvordering kan toewijzen. Een verwijtbare overtreding van de norm wordt dan gesanctioneerd.