4.3.2.2 Geen rechtstreekse verkrijging

155. De levering bij voorbaat leidt er niet toe dat het goed buiten het vermogen van de vervreemder om wordt verkregen.1 De vervreemder krijgt het bij voorbaat geleverde goed een ondeelbaar moment (of logische seconde) in zijn vermogen, waarna het door de eerdere levering bij voorbaat overgaat in het vermogen van de verkrijger. Het bij voorbaat geleverde goed gaat aldus steeds via het vermogen van de vervreemder over op de verkrijger. De voornaamste consequentie van het gegeven dat de bij voorbaat geleverde zaak steeds het vermogen passeert van de vervreemder kwam hiervoor al aan de orde: de levering bij voorbaat zal geen overdracht of bezwaring effectueren indien de vervreemder inmiddels beschikkingsonbevoegd is ten aanzien van het geleverde goed.

Hierin onderscheidt de levering bij voorbaat zich van de levering van een roerende zaak met inschakeling van een tussenpersoon die in eigen naam maar voor rekening van de verkrijger handelt. In het laatste geval wordt op grond van de ‘directe leer’ – zoals tot uitdrukking gebracht in art. 3:110 BW – de zaak rechtstreeks geleverd aan en verkregen door de verkrijger door middel van de tussenpersoon, die dan voor hem gaat houden.2 Bij de levering bij voorbaat is voor deze werking van art. 3:110 BW geen plaats.3 Dat de verkrijger en de tussenpersoon een levering bij voorbaat hebben verricht, sluit echter niet uit dat hun rechtsverhouding een rechtsgrond bevat voor een rechtstreekse verkrijging. In dat geval blijkt de levering bij voorbaat door de tussenpersoon aan de verkrijger overbodig. De rechtsgrond voor de rechtstreekse verkrijging wordt echter in geen geval gevormd door de bij voorbaat verrichte levering tussen deze partijen.

156. Het tussentijds faillissement van de vervreemder werkt als een fuik voor het bij voorbaat geleverde goed: het kan nog wel in het vermogen van de vervreemder komen, maar het kan dit niet meer verlaten. Teneinde te ontkomen aan deze consequentie en ter bevordering van afnemerskrediet, is door Nieuwenhuis in 1980 verdedigd om (in ieder geval ten aanzien van toekomstige zaken) een rechtstreekse overgang aan te nemen. Het bij voorbaat geleverde goed zou dan uit het vermogen van de voorschakel van de vervreemder overgaan op de verkrijger, zonder een passage van het goed door het vermogen van de vervreemder. De vervreemder wordt geen rechthebbende van het geleverde goed en het bij voorbaat geleverde goed ontloopt de fuik van het faillissement van de vervreemder.4 De juridische constructie die Nieuwenhuis voor ogen heeft wordt echter niet geheel duidelijk. Hij staat een oplossing voor die erop neerkomt dat de bij voorbaat geleverde zaak rechtstreeks wordt verkregen door de verkrijger-bij-voorbaat, zodra de vervreemder-bij-voorbaat de zaak van zijn voorschakel “ontvangt”. Dit lijkt te duiden op een toepassing van de ‘directe leer’ van art. 3:110 BW, waarbij de vervreemder als tussenpersoon in eigen naam heeft te gelden.5 Deze alternatieve route is echter onbegaanbaar onder het huidige recht. De rechtstreekse verkrijging bij een levering bij voorbaat en in het bijzonder die gebaseerd op art. 3:110 BW is nadien uitdrukkelijk van de hand gewezen door de wetgever.6

De argumentatie van Nieuwenhuis spitst zich wat betreft de rechtstreekse verkrijging voor het overige volledig toe op de eis van beschikkingsbevoegdheid vanuit het perspectief van de vervreemder-bij-voorbaat. In de visie van Nieuwenhuis krijgt de eis van beschikkingsbevoegdheid onder invloed van het voorwaardelijke karakter van de levering bij voorbaat eveneens een voorwaardelijke structuur. Aldus is de vervreemder-bij-voorbaat voorwaardelijk beschikkingsbevoegd ten aanzien van een toekomstige zaak, indien “hij bij ontvangst eigenaar zou zijn geworden, als hij niet reeds tevoren die zaak zou hebben overgedragen”. Een faillietverklaring van de vervreemder na de levering bij voorbaat, maar voor de ontvangst van de zaak verhindert de verkrijging door de verkrijger-bij-voorbaat niet, nu de failliete vervreemder-bij-voorbaat immers reeds voor de faillietverklaring bevoegd, doch voorwaardelijk over het toekomstige goed heeft beschikt. Slechts de vervulling van de voorwaarde geschiedt gedurende het faillissement.7 Deze argumentatie wijst in de richting van een beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van andermans goed. De vervreemderbij- voorbaat die een toekomstig goed bij voorbaat levert, doet dit als een voorwaardelijk beschikkingsbevoegde persoon tot dat goed en brengt een rechtstreekse, maar uitgestelde overgang van zijn voorschakel op de verkrijger- bij-voorbaat tot stand.

Voor deze alternatieve benadering geldt dat zij het vereiste van beschikkingsbevoegdheid te ruim uitlegt, althans dat het aannemen van beschikkingsbevoegdheid in de regel onvoldoende steun zal hebben in de rechtsverhouding tussen de vervreemder en de (huidige) rechthebbende van het geleverde goed. Op zich is het mogelijk dat de vervreemder als niet-rechthebbende beschikkingsbevoegd is over andermans goed. Deze beschikkingsbevoegdheid dient dan echter een grondslag te hebben in de wet of een rechtshandeling van of met de rechthebbende. Beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder-bij-voorbaat, ook een voorwaardelijke, kan niet worden gebaseerd op art. 3:97 BW. Of de rechthebbende aan de vervreemder krachtens rechtshandeling de bevoegdheid heeft verleend om (voorwaardelijk) over zijn goed te beschikken, is een kwestie van uitleg van de rechtsverhouding tussen hen.8 In de regel zal tussen hen geen rechtsverhouding met een dergelijke strekking bestaan. Bij een enkele levering bij voorbaat zal men daarom – tenzij uit de rechtsverhouding tussen vervreemder en rechthebbende anders voortvloeit – niet kunnen aannemen dat de vervreemder de bevoegdheid is verleend om in eigen naam (voorwaardelijk) over het goed te beschikken.9

De argumentatie van Nieuwenhuis lijkt de opmaat te hebben gevormd tot de benadering van Van Swaaij. In diens opvatting krijgt de eis van beschikkingsbevoegdheid eveneens een bijzondere en op de temporele dimensie van de levering bij voorbaat toegesneden betekenis. Van Swaaij beschouwt de levering bij voorbaat als een species van de ‘beschikking met temporele scheiding’, een – in zijn ogen – tweede normaaltype beschikking onder het huidige BW.10 In dit kader neemt hij aan dat eenieder bevoegd is om te beschikken over de toekomstige bestanddelen van zijn vermogen. Degene die bij voorbaat een toekomstig goed levert, doet dit dan ook als beschikkingsbevoegde in de zin van art. 3:84 BW. De vervreemder-bij-voorbaat brengt onmiddellijk een geldige ‘beschikking met uitgestelde rechtsovergang’ tot stand. Deze overgang krijgt effect zodra de vervreemder het bij voorbaat geleverde goed heeft verkregen.11 Anders dan Nieuwenhuis, neemt Van Swaaij echter geen rechtstreekse verkrijging aan. Evenmin komt hij tot een afwijkende uitkomst in faillissement. Volgens Van Swaaij staat bij een tussentijdse faillietverklaring van de vervreemder niet art. 23 Fw, maar de bijzondere bepaling van art. 35 lid 2 Fw eraan in de weg dat de goederen door de verkrijger worden verworven.12 Deze benadering sluit overigens aan bij die van het Bundesgerichtshof. Het is naar Duits recht vaste rechtspraak dat op het tijdstip van verkrijging van het toekomstige goed het niet is vereist dat de vervreemder nog beschikkingsbevoegd is. De gedachte is dat de beschikking over het toekomstige goed geheel afgerond is door het bij voorbaat verrichten van de vereiste handelingen. De uiteindelijke verkrijging wordt hierdoor niet geraakt doordat de vervreemder tussentijds de beschikkingsbevoegdheid verliest.13 Ook naar Duits recht echter valt een bij voorbaat geleverd goed dat na aanvang van het faillissement van de vervreemder door hem wordt verkregen, onbezwaard in de boedel. Dit volgt echter niet uit het verlies van beschikkingsbevoegdheid, maar uit § 91 InsO dat bepaalt dat na de opening van de insolventieprocedure de goederen behorende tot de boedel niet meer geldig kunnen worden verkregen of bezwaard.14 De parellel tussen de benadering van Van Swaaij en die van het Bundesgerichtshof doet er niet aan af dat de benadering naar huidig Nederlands recht niet valt vol te houden. Zij biedt een alternatieve benadering die onvoldoende steun vindt in de wet en onnodig complicerend is.15