3.3.4 Timing van de informatieverstrekking

Dan de vraag wanneer de relevante informatie dient te worden verstrekt. Duidelijk is dat voldoende relevante informatie tijdig vóór een aandeelhoudersvergadering ter beschikking dient te worden gesteld.1 In de Fortuna-beschikking, die zag op een beursvennootschap zonder notering aan een gereglementeerde markt, overwoog de Ondernemingskamer in dit verband als volgt:

Aandeelhouders moeten aldus voldoende tijd hebben om de informatie behoorlijk tot zich te nemen en een oordeel te vormen over het voorliggende agendapunt. Overigens betekende dit in Fortuna, mede in het licht van haar statuten, dat die informatie reeds bij de oproeping had moeten worden verstrekt.3

De Ondernemingskamer was in haar eerdere beschikking inzake Delta Lloyd, die overigens zag op een beursvennootschap met een notering aan een gereglementeerde markt, tot een vergelijkbare overweging gekomen.4 In die zaak stond de rechtsvraag centraal of “de door Delta Lloyd aan de aandeelhouders verstrekte informatie in de aanloop naar de aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2016, wat betreft de timing en/of de inhoud, zo gebrekkig is dat op basis van die informatie de aandeelhouders redelijkerwijs hun standpunt ten aanzien van de claimemissie niet kunnen bepalen”.5 Relevant hierbij was dat in het oproepingsbericht (1 februari 2016) reeds was aangekondigd dat op een latere datum aanvullende informatie zou worden verstrekt. Deze latere datum (24 februari 2016) lag circa drie weken vóór de aandeelhoudersvergadering (16 maart 2016) en veertien dagen vóór de deadline voor het verstrijken van de termijn voor het geven van een schriftelijke volmacht (9 maart 2016). In dit verband overwoog de Ondernemingskamer als volgt:

Het is aldus mogelijk om ook na de oproeping nog aanvullende informatie te verstrekken. Daarbij achtte de Ondernemingskamer het relevant dat die aanvullende informatieverstrekking reeds was aangekondigd en aandeelhouders ook nadien nog voldoende tijd hadden om op basis van deze informatie hun standpunt te bepalen. Daarbij lijkt ook relevant te zijn geweest dat een deel van de aanvullende informatie, waaronder – naar ik begrijp – in ieder geval de financiële resultaten over 2015, niet vóór 24 februari 2016 beschikbaar was.

De Ondernemingskamer heeft hiermee een genuanceerde norm ontwikkeld voor de timing van informatieverstrekking. Kort samengevat, komt deze norm erop neer dat informatie zodanig tijdig moet worden verstrekt dat aandeelhouders in redelijkheid voldoende tijd hebben om een geïnformeerd standpunt te kunnen vormen over een gegeven agendapunt, alsmede om die informatie te kunnen gebruiken ter vergadering. In besloten verhoudingen zal dit niet snel voor problemen zorgen. Bij beursvennootschappen ligt dit echter genuanceerder, omdat het grootste deel van de stemmen in de algemene vergadering van beursvennootschappen bij volmacht met steminstructie plaatsvindt. Die volmacht zal bovendien enige tijd vóór de vergadering – in de regel: één week – moeten worden ingediend, hetgeen de aandeelhouder beperkt in zijn tijd om een standpunt te bepalen en daarnaar te handelen.

Illustratief in dit verband is de uitspraak in de machtigingsprocedure ex artikel 2:110/111 BW inzake AkzoNobel.7 Een groep aandeelhouders wilde de voorzitter van de raad van commissarissen ter verantwoording roepen en verzocht daartoe een aandeelhoudersvergadering waarop die verantwoording en het ontslag van de voorzitter was geagendeerd. De vennootschap had na het verzoek van de betrokken aandeelhouders een andere, separate aandeelhoudersvergadering opgeroepen waarin wel de verantwoording, maar niet het ontslag was geagendeerd. Kort samengevat, was het standpunt van de vennootschapsleiding dat, vanwege de vooraf elektronisch of bij volmacht uitgebrachte stemmen, de verantwoording ter vergadering niet zou kunnen worden meegenomen bij de besluitvorming. Als gevolg daarvan zou het niet zinvol zijn om de verantwoording en het ontslagbesluit op één vergadering te agenderen.8

Breukink heeft betoogd dat de materiële informatie die redelijkerwijs voorhanden is over een gegeven agendapunt reeds bij de oproeping dient te worden verstrekt.9 Deze informatie kan later nog worden aangevuld, maar artikel 2:8 BW kan meebrengen dat de besluitvorming dient te worden uitgesteld indien essentiële informatie pas na het verstrijken van de oproepingstermijn beschikbaar wordt.10 Indachtig de ratio achter de oproepingstermijn,11 zal informatieverstrekking binnen deze termijn in ieder geval tijdig moeten zijn. Veelal zal dit samenvallen met de oproeping, en in ieder geval ligt het voor de hand dat beschikbare materiële informatie reeds bij de oproeping dient te worden verstrekt.

De benadering van Breukink biedt een wenselijk en bruikbaar uitgangspunt. Ik meen echter dat niet te lichtvaardig mag worden aangenomen dat de verstrekking van materiële informatie na de oproepingstermijn steeds zou nopen tot uitstel van de besluitvorming,12 zelfs indien die informatie reeds eerder beschikbaar was. Uitstel van besluitvorming kan grote gevolgen hebben voor de vennootschap; denk bijvoorbeeld aan de situatie dat daardoor een belangrijke transactie in gevaar komt, of aan de kosten die gemoeid gaan met de organisatie van een vergadering. Denkbaar is bovendien dat latere informatieverstrekking gerechtvaardigd is, of in ieder geval niet verwijtbaar, bijvoorbeeld indien dat reeds vooraf is aangekondigd,13 of indien de vennootschapsleiding geheel te goeder trouw handelde.14 Zelfs ter vergadering kan nog relevante informatie of een nadere toelichting worden verstrekt,15 hetgeen nu juist een van de functies is van het recht op inlichtingen van de algemene vergadering.16 Bij beursvennootschappen is echter meer terughoudendheid op zijn plaats; de aandeelhoudersvergadering is dan geen geschikt gremium voor het verstrekken van nieuwe materiële informatie, al zal in principe wel ruimte bestaan voor het geven van een nadere toelichting naar aanleiding van vragen van aandeelhouders.

Kortom, bepalend is niet of alle materiële informatie reeds bij de oproeping is verstrekt, maar of voldoende informatie tijdig vóór de besluitvorming is verstrekt om aandeelhouders redelijkerwijs in staat te stellen een eigen, geïnformeerd standpunt te bepalen, zodat zij op geïnformeerde wijze kunnen bijdragen aan het besluitvormingsproces. In voorkomende gevallen kan in besloten verhoudingen veelal ter vergadering nog aanvullende informatie worden verstrekt. Ik meen dat uitstel van besluitvorming vanwege late(re) informatieverstrekking slechts op zijn plaats is (a) indien aandeelhouders zonder dat uitstel te weinig tijd zouden hebben gehad om behoorlijk kennis te nemen van de betreffende informatie en daarnaar te handelen; of (b) als sanctie, indien de vennootschapsleiding materiële informatie op oneigenlijke gronden achterhield voor haar aandeelhoudershouders, bijvoorbeeld om nadelige gevolgen van een transactie te verbloemen. Ook dan dient er echter oog te zijn voor het belang van de vennootschap, en dient ervoor te worden gewaakt dat zij niet onevenredig wordt geschaad door dergelijk uitstel.