5.3.2.1 Inleiding

Art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 bepaalt dat het vermogen wordt geacht te zijn uitgekeerd aan de deelgerechtigden naar de mate van hun deelgerechtigdheid. Zoals gezegd in paragraaf 3.4.2 hiervóór hangt de vraag of de uitkeringsfictie een belastbaar feit schept, af van de fiscale positie van de deelgerechtigde.

Vóórdat ik inga op de verschillende posities, wijs ik erop dat een lid van een coöperatie mijns inziens pas met de uitkeringsfictie kan worden geconfronteerd indien hij deelgerechtigd is tot vermogen van de coöperatie. Art. 28a lid 1 onderdeel b/ c Wet VPB 1969 spreekt immer van de ‘deelgerechtigden tot (..) het vermogen [van de rechtspersoon]’ (zie par. 3.4.2). Bij een BV zijn de aandeelhouders te beschouwen als de deelgerechtigden tot (de winst en) het vermogen.1 Dat kan niet per se worden gezegd van de leden van een coöperatie vanwege de grote diversiteit die eigen is aan deze rechtsvorm. Omdat dé coöperatie niet bestaat, zegt deze rechtsvorm in zijn algemeenheid niets over de gerechtigdheid van de leden tot de winst en het vermogen van de coöperatie.2 Zo woedt in de civielrechtelijke literatuur zelfs een discussie over de vraag of het recht op de winst en/of op het vermogen essentiële voorwaarden zijn voor de samenwerking in coöperatief verband.3 In de praktijk is het echter veelal zo dat het lidmaatschapsrecht van een coöperatie (mede) de gerechtigdheid belichaamt tot het vermogen van die rechtspersoon.4 Juist in die gevallen waarin het verschil tussen een aandeel en een lidmaatschap flinterdun is, ligt voor de hand dat wordt besloten tot een omzetting van een BV in coöperatie dan wel omgekeerd. Dat veronderstelde de civiele wetgever nota bene expliciet ten tijde van de totstandkoming van art. 2:18 BW.5 In de onderstaande onderdelen ga ik er dan ook van uit dat bij de omzetting van een coöperatie in een BV de gerechtigdheid van de leden tot het coöperatievermogen overeenkomt met de gerechtigdheid van de aandeelhouders/voormalige leden tot het vermogen van de BV. De overeenkomende deelgerechtigdheid veronderstel ik ook bij de omzetting in omgekeerde richting.

Het komt in de praktijk echter ook voor dat de leden van een coöperatie op grond van de statuten niet gerechtigd zijn tot het vermogen van de coöperatie.6 Hoewel in dit verband wel wordt gesproken van ‘vermogen in de dode hand’, is daar strikt genomen geen sprake van omdat de leden wel de macht hebben om alsnog deze gerechtigdheid te doen ontstaan door een statutenwijziging. Wat kan door middel van een statutenwijziging kan ook door middel van een omzetting van de coöperatie in een BV. Indien een coöperatie waarvan het vermogen zich bevindt ‘in de dode hand’ wordt omgezet in een BV, ontstaat de deelgerechtigdheid eerst ná de omzetting. De liquidatiefictie van art. 28a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 is mijns inziens dan niet van toepassing op het lid. In paragraaf 5.3.2.7 ga ik in op deze, ietwat bijzondere, situatie. Een – verder onbesproken – variant hierop betreft de situatie waarin de gerechtigdheid tot het vermogen van de rechtspersoon in hoedanigheid van aandeelhouder groter is dan die in hoedanigheid van lid.