RvS, 30-07-2014, nr. 201310602/1/A2

201310602/1/A2.

Datum uitspraak: 30 juli 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Audio Design B.V., gevestigd te Utrecht, en [appellant A], wonend te Utrecht (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [appellant]),

tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 april 2013 en de uitspraak van 30 september 2013 in zaak nr. 12/3073 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 28 april 2009 heeft het college aan [appellant] in verband met de aanleg van de Hoogwaardig Openbaar Vervoerbaan (hierna: HOV-baan) over het jaar 2000 een bedrag aan nadeelcompensatie van € 15.567,00, te verminderen met een voorschot van € 9.667,09, toegekend en over het jaar 2001 een bedrag aan nadeelcompensatie van € 88.421,00.

Bij besluit van 13 april 2010 heeft het college een aanvraag van [appellant] om nadeelcompensatie over de jaren na 2001 afgewezen.

Bij besluit van 20 april 2010 heeft het college aan [appellant] € 36.736,46 aan wettelijke rente en ter vergoeding van kosten van een deskundige toegekend.

Bij besluit van 26 juli 2012 heeft het college de door [appellant] tegen de besluiten van 28 april 2009 en 13 en 20 april 2010 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 5 april 2013 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om het in deze tussenuitspraak geconstateerde gebrek te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 23 mei 2013 heeft het college, gevolg gevend aan de tussenuitspraak van de rechtbank, het besluit van 20 april 2010, voor zover daarbij is geweigerd de kosten van rechtsbijstand en andere deskundige bijstand te vergoeden, herroepen en [appellant] een bedrag van € 16.219,95 toegekend.

Bij uitspraak van 30 september 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 26 juli 2012 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het college tot betaling van wettelijke rente over € 94.320,91 vanaf 20 april 2010 tot aan de dag van uitbetaling veroordeeld en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit voor het overige, met uitzondering van de weigering nadere kosten van rechts- en deskundigenbijstand te vergoeden, in stand blijven. Voorts heeft zij het beroep tegen het besluit van 3 juni 2013 ongegrond verklaard en het college in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, veroordeeld om [appellant] een bedrag van € 4.500,00 te betalen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2014, waar [appellant A], bijgestaan door mr. Tj.P. Grünbauer, advocaat te Ede, vergezeld door J.W. Wartena, E.H. Horlings en J.M. Horlings, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.P. de Keijzer, werkzaam bij de gemeente, vergezeld door drs. C.J. Padding, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op 26 maart 1998 is de Verordening Schadecompensatieregeling Aanleg HOV-baan (hierna: Verordening) vastgesteld. De Verordening voorziet in de mogelijkheid bedrijven die nadeel hebben geleden door de aanleg van de HOV-baan, waarvan het tracé tussen het centraal station en het universiteitscentrum De Uithof loopt, compensatie te verlenen.

2. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Verordening wordt onder aanleg HOV-baan verstaan: werkzaamheden ten behoeve van de realisering van de HOV-baan tussen - globaal - het centraal station en het Academisch Ziekenhuis Utrecht.

Ingevolge die aanhef en onder d wordt onder schade verstaan: derving van winst of inkomen in een kalenderjaar ten opzichte van de referentiejaren, voor zover veroorzaakt door de aanleg van de HOV-baan.

Ingevolge artikel 2 verstrekt het college aan natuurlijke of rechtspersonen, die ten gevolge van de aanleg van de HOV-baan schade hebben geleden, een financiële compensatie conform de ter zake in de verordening gestelde regels.

Ingevolge artikel 7, aanhef en onder a, wordt de aanvraag afgewezen, indien en voor zover de gestelde schade niet is veroorzaakt door de aanleg van de HOV-baan.

Ingevolge die aanhef en onder h wordt de aanvraag afgewezen, indien en voor zover de schade niet aangemerkt kan worden als onevenredige schade, welke buiten het maatschappelijk risico van de aanvrager valt.

Ingevolge artikel 8, vijfde lid, worden, indien financiële compensatie wordt verstrekt, tevens de kosten van rechtsbijstand en deskundigenbijstand vergoed, voor zover het inroepen van rechts- en deskundigenbijstand en de kosten daarvan redelijk zijn te achten.

Ingevolge artikel 11 is het college in zeer bijzondere gevallen, waarin de strikte toepassing van deze regeling tot onmiskenbaar onredelijke gevolgen leidt, bevoegd van het gestelde in de verordening af te wijken.

3. [appellant] was ten tijde van belang drijver van een detailhandel in hoogwaardige audio-apparatuur aan de [locatie] te Utrecht. In deze straat hebben vanaf het jaar 1998 werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de HOV-baan plaatsgevonden. Volgens [appellant] hebben die werkzaamheden de bereikbaarheid van de winkel aangetast en heeft dat tot een drastische omzetdaling geleid. Bij onderscheiden brieven van 22 december 2001, 21 februari 2003 en 6 november 2008 heeft [appellant] het college verzocht om compensatie voor het nadeel dat hij als gevolg van de aanleg van de HOV-baan in 2000, 2001 en de daaropvolgende jaren heeft geleden.

4. Het college heeft de behandeling van de verzoeken voor de jaren 2000 en 2001 in overleg met [appellant] aangehouden in afwachting van de uitspraak van de Afdeling in het geschil over het verzoek van [appellant] aan het college om het toekennen van nadeelcompensatie over het jaar 1998. Bij uitspraak van 14 april 2004 in zaak nr. 200305154/1 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank in het geschil over het jaar 1998 vernietigd en het door [appellant] bij de rechtbank Utrecht ingestelde beroep ongegrond verklaard. Op 17 april 2004 heeft de advocaat van [appellant] aan het college telefonisch laten weten dat de uitspraak van de Afdeling aanleiding geeft tot nader overleg met zijn cliënt. Bij brief van 8 juni 2006 heeft [appellant] gesteld dat de beslistermijn ruimschoots is overschreden. Voorts heeft hij het college verzocht de behandeling van de verzoeken tot nadeelcompensatie over de jaren 2000 en 2001 te hervatten en kenbaar te maken of een minnelijke regeling mogelijk is. Bij brief van 20 juli 2006 heeft het college [appellant] medegedeeld dat niet meer zal worden ingegaan op de verzoeken om nadeelcompensatie over de jaren 2000 en 2001. Bij besluit van 24 november 2006 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 15 oktober 2007 heeft de rechtbank Utrecht het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 juli 2008 heeft de Afdeling het door [appellant] daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de aangevallen uitspraak vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 24 november 2006 vernietigd.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak om de behandeling van de verzoeken aan te houden, de vertraging in de betaling van de nadeelcompensatie tot in ieder geval 14 april 2004 niet aan het college valt te verwijten, zodat zij het college kan volgen in het standpunt dat met toekenning van de rente per 1 mei 2004 tot en met 20 april 2010 de schade ten gevolge van de late uitbetaling afdoende is gecompenseerd. Daartoe voert [appellant] aan dat de tussen partijen gemaakte afspraak over het afwachten van de uitspraak van de Afdeling niet strekt tot het afzien van rente over de aan die uitspraak voorafgaande periode.

5.1. Niet is gebleken dat [appellant] van zijn aanspraak op vertragingsrente heeft afgezien.

Nu in de Verordening niets is geregeld over de datum waarop de rente over de nadeelcompensatie ingaat, acht de Afdeling het redelijk, gelet op de gebruikelijke praktijk bij schadevergoeding ter zake van rechtmatige overheidsdaad, om datum van de ontvangst van de verzoek als aanvangsdatum te nemen.

Het betoog slaagt.

6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, bij overeenkomstige toepassing van de verjaringsregeling in artikel 3:310, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, het verzoek over het jaar 2002 niet tijdig is ingediend. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de tussen partijen gemaakte afspraak om met de behandeling van schadeclaims te wachten tot de uitspraak van de Afdeling in het geschil over een verzoek over het jaar 1998, de verjaringstermijn op 14 april 2004 is aangevangen, zodat het verzoek over het jaar 2002, bij brief van 6 november 2008, binnen die termijn is ingediend.

6.1. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de tussen partijen gemaakte afspraak, welke uitdrukkelijk betrekking had op de lopende zaken over de jaren 2000 en 2001, tevens zag op nog toe te kennen nadeelcompensatie over de daaropvolgende jaren, waarvoor toen nog geen verzoek bij het college was ingediend. Daar komt bij dat [appellant], na de uitspraak van de Afdeling van 14 april 2004, niet onmiddellijk een verzoek over het jaar 2002 heeft ingediend, maar daarmee tot 6 november 2008 heeft gewacht. De verjaringstermijn was toen reeds ruim verstreken.

Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet met bescheiden aannemelijk heeft gemaakt dat, zoals hij ter zitting heeft gesteld, de werkzaamheden aan de HOV-baan eerst in het najaar van 2003 zijn afgerond. Daartoe voert hij aan dat hij deze stelling in hoger beroep alsnog met bescheiden zal onderbouwen.

7.1. Omdat [appellant] geen bescheiden ter ondersteuning van deze stelling heeft overgelegd, faalt het betoog reeds daarom.

8. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2007 in zaak nr. 200702424/1 heeft overwogen dat het hanteren van een drempel van 15 procent van de omzet op jaarbasis een rechtens aanvaardbare ondergrens is. Daartoe voert hij aan dat, gelet op de inmiddels gepubliceerde tussenuitspraak van de Afdeling van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/T1/A2, het hanteren van die drempel als maatstaf voor het bepalen van de omvang van het normale maatschappelijke risico onredelijk is, omdat daardoor geen rekening wordt gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval.

8.1. In het besluit van 28 april 2009, gelezen in samenhang met het daarin ingelaste deskundigenadvies, heeft het college uiteengezet dat bij het verzoek om nadeelcompensatie over het jaar 1998 een drempel van 15 procent van de omzet op jaarbasis als het normale ondernemersrisico is toegepast, maar dat de toepassingsduur daarvan beperkt dient te blijven en tot twee achtereenvolgende jaren van overlast wordt gelimiteerd. Hoewel de overlast gedurende een jaar onderbroken is geweest, is het volgens het college niet redelijk om [appellant] over een periode van drie jaren met een drempel van 15 procent van de omzet op jaarbasis te confronteren. Bij het verzoek om nadeelcompensatie over het jaar 2001 is daarom een lagere drempel toegepast.

8.2. Bij een verzoek om nadeelcompensatie kan alleen aanspraak worden gemaakt op vergoeding van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Hoe groot het normale ondernemersrisico is, dient te worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de overheidshandeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de benadeelde rekening had kunnen houden in die zin dat de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop de ontwikkeling zich zou voordoen. Verder zijn onder meer de aard en de duur van de overheidshandeling en de aard en de omvang van de toegebrachte schade van belang.

8.3. Uitgangspunt is dat het treffen van een infrastructurele maatregel een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarmee eenieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dit neemt niet weg dat zich feiten en omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een infrastructurele maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde dient te blijven. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van een verzoek om nadeelcompensatie als gevolg van een infrastructurele maatregel sluit hierbij aan. Pas als de schade boven die drempel uitkomt, is sprake van onevenredige schade, zoals hiervoor bedoeld.

8.4. Dat, vanwege het normale ondernemersrisico, een drempel van 15 procent van de omzet op jaarbasis wordt gehanteerd, is op zichzelf niet in strijd met de Verordening of met het algemeen rechtsbeginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten. In het geval van [appellant] is de toepassing van deze drempel bij het besluit op het verzoek om nadeelcompensatie over het jaar 2000 voldoende draagkrachtig gemotiveerd. Het college heeft rekening gehouden met de duur van de werkzaamheden aan de infrastructuur door bij het besluit op het verzoek om nadeelcompensatie over het jaar 2001 een lagere drempel te hanteren. In de uitspraak van de Afdeling in het geschil over het jaar 1998 is overwogen dat [appellant] in dat jaar in de periode van 23 maart tot 25 april vanwege werkzaamheden in verband met de aanleg van de HOV-baan moeilijk bereikbaar is geweest en dat het berekende omzetverlies van gemiddeld 10 procent op jaarbasis niet als onevenredige schade kan worden aangemerkt. In het jaar 1999 hebben ter plaatse geen werkzaamheden in verband met de aanleg van de HOV-baan plaatsgevonden. In de loop van het jaar 2000 is verder gegaan met de werkzaamheden ten behoeve van de verandering van de rijbaan in de Nobelstraat. Voorts is bij dit soort werkzaamheden een ondernemersrisico van toepassing, indien de betreffende ondernemer, voor de bereikbaarheid van het bedrijfspand in de binnenstad van Utrecht, van de infrastructuur afhankelijk is. Daaraan is immers inherent dat, naast het profiteren van de infrastructuur, soms ook nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van werkzaamheden. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn geval zich zodanig onderscheidt van dat van andere ondernemers langs het tracé van de HOV-baan, dat differentiatie naar branche, waarbij onder meer de kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt, op zijn plaats is en dat het hanteren van een drempel van 15 procent van de opzet op jaarbasis onredelijk is. In het verleden is bij andere ondernemers langs het tracé van de HOV-baan, nadat zij om nadeelcompensatie hadden verzocht, die drempel eveneens toegepast. Ten slotte is niet aannemelijk gemaakt dat de omzetdaling in het geval van [appellant] tot ernstige liquiditeitsproblemen in het jaar 2000 heeft geleid.

Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat het hanteren van een drempel van 15 procent van de omzet op jaarbasis voor het jaar 2000 in dit geval niet aanvaardbaar is.

Het betoog faalt.

9. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de late uitbetaling van nadeelcompensatie over de jaren 2000 en 2001 tot schade heeft geleid. Daartoe voert hij aan dat hij een schaderapport heeft overgelegd en dat hij in hoger beroep een aanvullend rapport zal indienen.

9.1. Voor zover [appellant] met dat schaderapport de brief van USA Advocaten van 24 mei 2012 bedoelt, is van belang dat de rechtbank, naar aanleiding van die brief, heeft overwogen dat de daarin gemaakte berekeningen geen aanknopingspunten bieden voor het aanwezig achten van een verband tussen de late uitbetaling van de nadeelcompensatie en de schade. In de enkele verwijzing naar die brief in hoger beroep is geen grond te vinden voor het oordeel dat zij dat ten onrechte heeft overwogen. Verder valt uit het in hoger beroep overgelegde rapport van Horatio Assurance Group B.V. van 14 mei 2014, anders dan [appellant] stelt, niet af te leiden dat naar het oordeel van deze deskundige een verband tussen de late uitbetaling van de nadeelcompensatie en de schade bestaat.

Het betoog faalt.

10. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten van De Vink Juridisch Advies, Van Veen Advocaten en USA Advocaten ten behoeve van de schadevaststelling over de jaren 2000 en 2001 zijn gemaakt. Daartoe voert hij aan dat de rechtbank een te rigide toetsing heeft toegepast en dat niet kan worden verlangd dat hij de declaraties had voorzien van specificaties waaruit valt af te leiden waarop deze betrekking hebben.

10.1. Niet in geschil is dat uit de betreffende declaraties niet blijkt dat de daarin vermelde kosten ten behoeve van de schadevaststelling over de jaren 2000 en 2001 zijn gemaakt. In het betoog van [appellant] is voorts geen grond te vinden voor het oordeel dat de rechtbank een te strenge maatstaf heeft toegepast. Dat een toereikende specificatie van werkzaamheden ontbreekt, komt, anders dan [appellant] kennelijk meent, niet voor risico van het college.

Het betoog faalt.

11. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank, door het beroep op de hardheidsclausule slechts van belang te achten voor het antwoord op de vraag of het college het verzoek van 6 november 2008 op grond van artikel 6, vijfde lid, aanhef en onder a, van de Verordening mocht afwijzen, heeft miskend dat het beroep op de hardheidsclausule niet slechts op dit punt betrekking had, maar op het gehele dossier en het uiteindelijke resultaat van de besluitvorming.

11.1. In de artikelsgewijze toelichting op artikel 11 van de Verordening is vermeld dat op voorhand niet is uit te sluiten dat de Verordening in een individueel geval een zeer onbillijke uitwerking heeft en dat in dat geval de mogelijkheid aanwezig dient te zijn om bijzondere redenen van de Verordening af te wijken.

Het al dan niet toepassen van een hardheidsclausule is een discretionaire bevoegdheid van het college. De toepassing hiervan dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.

Voor zover de rechtbank het beroep op de hardheidsclausule te beperkt heeft opgevat, laat dat onverlet dat in het betoog van [appellant] geen grond is te vinden voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat in dit geval niet is gebleken van zodanig bijzondere omstandigheden, dat de hardheidsclausule had moeten worden toegepast.

Het betoog faalt.

12. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraken van de rechtbank, voor zover aangevallen, dienen te worden vernietigd, voor zover de wettelijke rente over de aan [appellant] toegekende nadeelcompensatie over de jaren 2000 en 2001 daarbij niet vanaf de dag van ontvangst van de onderscheiden verzoeken om nadeelcompensatie is vergoed. De uitspraken van de rechtbank dienen voor het overige te worden bevestigd. De Afdeling zal op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien en bepalen dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 26 juli 2012.

13. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de tussenuitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 5 april 2013 en de uitspraak van 30 september 2013 in zaak nr. 12/3073, voor zover de wettelijke rente over de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Audio Design B.V. en [appellant A] toegekende nadeelcompensatie over de jaren 2000 en 2001 daarbij niet vanaf de dag van ontvangst van de onderscheiden verzoeken om nadeelcompensatie is vergoed;

III. bepaalt dat het college de rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, alsnog vanaf de dag van ontvangst van de onderscheiden verzoeken om nadeelcompensatie vergoedt;

IV. bepaalt dat de uitspraak van de Afdeling in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van het college van burgemeester en wethouders van Utrecht van 26 juli 2012;

V. bevestigt de tussenuitspraak van 5 april 2013 en de uitspraak van 30 september 2013, voor zover aangevallen, voor het overige;

VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Utrecht tot vergoeding aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Audio Design B.V. en [appellant A] van bij hun in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 4.000,34 (zegge: vierduizend euro en vierendertig cent), waarvan € 974,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 3.026,34 aan kosten van een deskundige;

VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Utrecht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Audio Design B.V. en [appellant A] het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 478,00 (zegge: vierhonderdachtenzeventig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen en mr. N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.R. Hazen, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Hazen

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 juli 2014

452.