5.4.1.4 Het voordeel van tussenkomt ten opzichte van voeging, in het bijzonder in aanbestedingsgeschillen

Zowel voeging als tussenkomst biedt inschrijvers de mogelijkheid de uitkomst van het geding tussen de afgewezen inschrijver en de aanbesteder te beïnvloeden. In het algemeen gaat de voorkeur van inschrijvers uit naar tussenkomst. Voeging wordt vaak subsidiair gevorderd. Het voordeel van tussenkomst ten opzichte van voeging houdt met name verband met de mogelijkheden van de interveniënt om een ongunstig vonnis van de voorzieningenrechter effectief te kunnen aanvechten. Weliswaar staat het rechtsmiddel van hoger beroep voor zowel de gevoegde als de tussengekomen partij open, maar de gevoegde partij kan alleen hoger beroep instellen tegen de wederpartij van degene aan wiens zijde zij zich in de voorafgaande instantie heeft gevoegd.1 Wanneer de aanbesteder in het vonnis van de voorzieningenrechter berust, kan de inschrijver die zich in eerste aanleg aan zijn zijde had gevoegd, niet voorkomen dat het vonnis tegen de aanbesteder onherroepelijk wordt.2 De gevoegde partij heeft dan slechts voldoende belang bij het aanwenden van het rechtsmiddel, als zij in de proceskosten is veroordeeld.3 De inschrijver die als tussenkomende partij is toegelaten, is niet afhankelijk van de beslissing van de aanbesteder om al dan niet een rechtsmiddel aan te wenden. Hij kan de aanbesteder in hoger beroep dagvaarden, vernietiging van het vonnis bewerkstelligen en een voorlopige maatregel vorderen.

Blaisse-Verkooyen heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor de inschrijver die zich in eerste aanleg aan de zijde van de aanbesteder heeft gevoegd, de aanbesteder die in het vonnis van de voorzieningenrechter lijkt te willen berusten, in de hoger beroepsprocedure te betrekken. Zij meent dat de aanbesteder door deze inschrijver op de voet van artikel 118 Rv als derde in het geding kan worden geroepen.4 Ik denk dat artikel 118 Rv hier geen oplossing biedt, omdat de aanbesteder niet als ‘derde’ in de zin van deze bepaling kan worden aangemerkt.5 Een inschrijver kan dus niet voorkomen dat het vonnis jegens de aanbesteder, aan wiens zijde hij zich in eerste aanleg had gevoegd, onherroepelijk wordt. Mocht de rechter al anders oordelen, dan is de effectiviteit van dit middel waarschijnlijk gering. Blaisse-Verkooyen merkt zelf al terecht op dat de invulling van het partijschap ter vrije bepaling staat van de als derde in het geding opgeroepen partij.6 In de aanbesteder die zich bij het vonnis van de voorzieningenrechter wil neerleggen, zal de in eerste aanleg gevoegde partij waarschijnlijk geen medestander treffen. De kans is groot dat de berustende aanbesteder naar het vonnis zal handelen, bijvoorbeeld door het intrekken van de bestreden gunningsbeslissing en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing. Aannemelijk is dat de aanbesteder de beslissing die hij op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft genomen, in hoger beroep zal verdedigen. Mogelijk neemt hij zelfs een standpunt in dat tegenovergesteld is aan zijn in eerste aanleg gevoerde verweer en geeft hij toe bij het nemen van de oorspronkelijke gunningsbeslissing fouten te hebben gemaakt. Dit komt de kans van slagen van het hoger beroep vanzelfsprekend niet ten goede. Wanneer de aanbesteder al in hoger beroep als ‘derde’ in het geding zou kunnen worden geroepen, zou bovendien vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter het maximale zijn dat de in eerste aanleg gevoegde partij met het aanwenden van een rechtsmiddel zou kunnen bereiken. De gevoegde inschrijver had namelijk geen zelfstandige vordering tegen de aanbesteder ingesteld. Vernietiging van het vonnis kan geen gevolgen hebben voor beslissing die de aanbesteder na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft genomen. Met vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter schiet de in eerste aanleg gevoegde inschrijver dus niets op. Het belang van de gevoegde inschrijver blijft beperkt tot een eventuele proceskostenveroordeling.