8.3.3 Problemen bij een onduidelijk afwegingskader

Wij komen nu op de vraag voor welke problemen de werkgever gesteld wordt als hij gebruikmaakt van een onduidelijk afwegingskader voor personeelsselectie. Dit is een bijzonder relevante vraag voor ons onderwerp, omdat we immers al hebben gezien dat de uitleg van een ML-algoritme vaak lastig is.

Het enkele feit dat het afwegingskader niet helder is, leidt niet onmiddellijk tot een probleem. Er is namelijk in beginsel pas een verplichting om het afwegingskader te rechtvaardigen, als dit afwegingskader personen met een beschermd kenmerk in vergelijking met andere personen bijzonder treft.

Vastgesteld moet dus worden wanneer dit het geval is bij personeelsselectie. Het antwoord hierop is niet gemakkelijk te geven. Is dit het geval wanneer (bijvoorbeeld) een vrouwelijke kandidaat is afgewezen ten gunste van een mannelijke kandidaat? Of pas als er te weinig vrouwelijke kandidaten zijn uitgekozen voor een selectiegesprek? Of moet ook nog worden vastgesteld hoeveel geschikte vrouwen er eigenlijk waren? Moet worden onderzocht hoeveel vrouwen deel uit maken van de actuele, of zelfs de potentiële, groep kandidaten?

Voor het antwoord op deze vragen bestaat tot dusver weinig concrete jurisprudentie. In uitspraken over arbeidsvoorwaarden werd steeds aangenomen dat het om een ‘veel groter’ of ‘aanzienlijk’ aantal getroffen personen uit de beschermde doelgroep moet gaan, of een minder groot, maar wel aanhoudend verschil.2 Als het gaat om de belangrijke vraag welke groepen moeten worden vergeleken,3 is het Hof van Justitie tot dusver niet consequent.4 In het Europese of Nederlandse recht bestaan aldus weinig heldere op de selectie toegespitste vuistregels voor het vaststellen van onderscheid. Een voorbeeld daarvan is wel te vinden in richtlijnen van de U.S. Equal Employment Opportunity Commission, op grond waarvan een verschil in selectiekansen van 20% behoudens rechtvaardiging in beginsel verboden discriminatie oplevert.5

De teleurgestelde kandidaat heeft meer last van deze onduidelijkheid dan de aspirant-werkgever, want hij heeft de bewijslast dat een beschermde groep door de selectieprocedure bijzonder wordt getroffen. Hij wordt echter geholpen door een bewijsvermoeden. Art. 10 AWGB bepaalt dat, indien degene die meent dat in zijn nadeel een direct of indirect onderscheid is of wordt gemaakt, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. Een onduidelijk afwegingskader kan dus ook een probleem worden, als de kandidaat een terecht beroep op het bewijsvermoeden doet, omdat de werkgever dan moet bewijzen dat zijn afwegingskader gerechtvaardigd was.

Welke feiten zijn dan voldoende voor een dergelijk vermoeden in het geval van een teleurgestelde kandidaat? Het enkele feit dat iemand uit een beschermde doelgroep is afgewezen, is uiteraard niet voldoende. Er moet meer aan de hand zijn. In Feryn werd het vermoeden bijvoorbeeld gevestigd door discriminatoire uitlatingen.6 In nationale zaken werd een vermoeden aangenomen in gevallen waarin een sollicitant onder zijn eigen identiteit niet, en onder een valse identiteit maar met hetzelfde of een minder goed cv, wel werd uitgenodigd voor een gesprek.7 Het ter sprake brengen van een beschermd kenmerk tijdens een sollicitatiegesprek kan bijdragen aan een vermoeden van discriminatie.8

Onduidelijkheid of gebrek aan openheid over de selectieprocedure leidt niet op zichzelf tot een vermoeden. In de uitspraken Meister en Kelly werd een weigering tot inzage van de gegevens van de uitgekozen kandidaat aangemerkt als (slechts) onderdeel van elementen waarmee het vermoeden van discriminatie kon worden gevestigd.9 Volgens het CRM is een ondoorzichtige selectieprocedure nog niet voldoende voor een vermoeden van discriminatie.10 Het CRM lijkt evenmin geneigd een vermoeden van discriminatie te verbinden aan op het oog weinig relevante vragen in een (online) sollicitatieformulier.11 Als een werkgever een systeem hanteert dat hij niet kán uitleggen, omdat het volstrekt ondoorzichtig is, leert de zaak Danfoss dat dit voldoende kan zijn om te bewijzen dat er een verschil in behandeling is.12 Zoals besproken is dat laatste nu juist een struikelblok voor de teleurgestelde kandidaat. In een nationale zaak is echter een vermoeden aangenomen in een geval met onduidelijke selectiecriteria, gecombineerd met statistieken, waaruit bleek dat vrouwen een structurele achterstand hadden in de betreffende sector.13

De werkgever die deze problemen wil voorkomen, zal dus trachten een niet-discriminatoir afwegingskader te hanteren. Als het in de inleiding genoemde wetsvoorstel doorgang vindt, zal dat ook een verplichting worden.