Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming (MSR nr. 78) 2021/8.3.2:8.3.2 Direct en indirect onderscheid bij personeelsselectie

Platformisering, algoritmisering en sociale bescherming (MSR nr. 78) 2021/8.3.2

8.3.2 Direct en indirect onderscheid bij personeelsselectie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Direct onderscheid

Wie kandidaten gelijk wil behandelen, moet uitsluiten dat de selectie plaatsvindt op grond van bepaalde verboden kenmerken. Vooropgesteld wordt dat geen enkele werkgever kandidaten zal selecteren op grond van een enkel kenmerk (zoals geslacht). Er zal altijd sprake zijn van een samenstel van kenmerken, zoals opleiding, ervaring en vaardigheden. De werkgever kiest welke kenmerken relevant zijn en hoe zwaar ze wegen. Dit samenstel van relevante kenmerken en het daaraan te hangen ‘gewicht’ duiden wij hierna aan als ‘afwegingskader’.

Directe discriminatie bij selectie is in beginsel verboden. Naar huidig recht betreft dit verbod in ieder geval de gronden godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, chronische ziekte of handicap, en leeftijd.2 Die mogen dus niet worden opgenomen in het afwegingskader. Het discriminatieverbod impliceert niet dat het verboden is om de betreffende kenmerken te registreren,3 al kan het vragen daarnaar wel de indruk wekken dat het antwoord op de vraag van belang is voor de uitslag.4 Voor sommige van de verboden kenmerken is het heel gebruikelijk om deze te vermelden bij sollicitaties of het maken van een account op een platform, zoals geslacht, leeftijd5 en nationaliteit.

Een uitzondering op het verbod kan voor een beperkt aantal functies gelden in verband met de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit.6 Een wat algemener inzetbare uitzondering is voorkeursbehandeling. Dit is naar Nederlands recht7 mogelijk voor vrouwen, leden van een etnische of culturele minderheid en chronisch zieken en gehandicapten.8 Bij voorkeursbehandeling mogen de beschermde kenmerken ten voordele van de historisch gezien benadeelde groep meewegen in het afwegingskader. Deze mogelijkheid wordt restrictief uitgelegd.9 Er moet sprake zijn van een objectieve beoordeling van elk individueel geval.10 Recentelijk overwoog het College voor de Rechten van de Mens (CRM) dat (dwingende) quota met absolute voorrang voor vrouwen onder omstandigheden kunnen zijn geoorloofd als sprake is van een hardnekkige en structurele achterstandspositie van vrouwen, mits dit ook gelet op de overige concrete omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is.11

Indirect onderscheid

Van indirect onderscheid is sprake als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaald beschermd kenmerk, in vergelijking met andere personen, bijzonder treft (art. 1 lid 1 sub c AWGB). Of hier sprake van is, is niet eenvoudig aan te tonen, en zeker niet in het geval van personeelsselectie.

Indirect onderscheid is verboden, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn (art. 2 lid 1 AWGB). Het doel moet geen verband houden met discriminatie.12 Volgens het klassieke Bilka-arrest volstaat als legitiem doel voor werkgevers een ‘werkelijke behoefte van de onderneming’.13 Het doel van een selectieprocedure, het selecteren van een geschikte kandidaat voor een vacature, is zonder meer legitiem. Maar of een bepaalde selectiebeslissing rechtmatig is, zal afhangen van het specifieke systeem dat is ingezet. Het Hof van Justitie overweegt regelmatig dat de objectieve rechtvaardiging specifiek en nauwkeurig moet zijn.14

Om een vermoeden van onderscheid te weerleggen moet de werkgever een inzichtelijke, controleerbare en systematisch toegepaste set van criteria hanteren, zo kan worden afgeleid uit jurisprudentie over beloningssystemen.15 Een set van criteria moet in zijn geheel worden beoordeeld.16 Daaruit kan worden afgeleid dat ook de onderlinge verhouding tussen die criteria moet worden gerechtvaardigd. Welke criteria kunnen daarbij gerechtvaardigd zijn? Economisch rationele factoren worden door het Hof doorgaans geaccepteerd. Voorbeelden zijn opleiding, productiviteit, flexibiliteit, anciënniteit en de kwaliteit van het werk.17 Onderscheid op gronden die rechtstreeks nadelig kunnen uitpakken voor bepaalde beschermde groepen, zoals taalbeheersing, inzetbaarheid in verband met religieuze beperkingen of fysieke kracht, is ook gerechtvaardigd, mits de eisen relevant zijn voor de functie.18 De werkgever is uiteraard niet verplicht om gebruik te maken van dergelijke criteria. Het staat hem zelfs vrij om, bij het zoeken naar een kandidaat, ervaringen of kenmerken positief te waarderen die vooral bij achtergestelde groepen voorkomen.19

Een beperkt aantal gronden voor onderscheid is afgewezen. Eisen die niet duidelijk gerelateerd zijn aan een functie, zoals geen uitkering ontvangen, zijn niet gerechtvaardigd.20 Ook budgettaire overwegingen vormen geen rechtvaardiging voor onderscheid.21 Bij selectie zal, naar analogie, niet op het laatstverdiende loon of financiële situatie geselecteerd kunnen worden, als dat geen verband heeft met de productiviteit in de functie waarvoor wordt geselecteerd. Argumenten voor het maken van beloningsonderscheid die lastig te objectiveren zijn, zoals het bevorderen van loyaliteit of ‘de motivatie, moreel en inzet van het personeel’ werden niet geaccepteerd.22 Het Hof zal gelet daarop kritisch zijn op subjectieve argumenten bij selectie, zoals dat er ‘een klik’ moet zijn, of dat iemand ‘moet passen binnen de bedrijfscultuur’, tenzij de werkgever erin slaagt dit op niet-discriminatoire wijze te objectiveren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.