7.3.6 De systematiek van de toetsing aan de algemene oneerlijkheidsnorm

435. De toetsingssystematiek van de hoofdnorm wordt in wezen bepaald door de onderlinge relatie tussen het inhoudelijke criterium — de strijd met de professionele toewijding (par. 7.3.2) — en het effectcriterium (par. 7.3.3-7.3.5). De criteria uit art. 5 lid 2 richtlijn zijn duidelijk 'cumulatief' bedoeld: een praktijk is oneerlijk wanneer zij in strijd is met de professionele toewijding en een wezenlijke verstoring van het gedrag van de consument veroorzaakt. 1 Vraag is echter in hoeverre beide criteria los van elkaar kunnen worden beschouwd: de grens tussen beide is in ieder geval niet eenvoudig aan te geven.2 Afhankelijk van de mate van overlap die tussen de criteria wordt aangenomen, zal de 'cumulatieve' toets meer op een 'exclusieve' toets kunnen gaan lijken. In een 'exclusieve' toets wordt slechts aan één van beide criteria getoetst (vgl. par. 2.8.2). Denkbaar is dat het ene criterium als een gezichtspunt bij de toetsing aan het andere criterium wordt beschouwd.

Er kunnen drie opvattingen worden onderscheiden:

436. Een eerste opvatting kan zijn dat beide criteria strikt worden onderscheiden. Het professionele toewijdingscriterium vormt een normatieve maatstaf betreffende het gedrag van de handelaar terwijl de wezenlijke verstoring het effect van dit gedrag op de gemiddelde consument aangaat.3 Radeideh stelt dat beide criteria inhoudelijk sterk van elkaar verschillen. Hij uit felle kritiek op de mogelijke doorslaggevendheid van de professionele toewijding vanwege de strijdigheid van de normatieve lading van dit criterium met het, in de interne markt geldende, beginsel van eerlijke handel. Volgens hem zou het effectcriterium beslissend moeten zijn, daar het bij het beginsel van 'fair trading' draait om de mogelijkheid voor de consument om een weloverwogen keuze te maken 'in full knowledge of the facts' .4 De verwijzing naar de professionele toewijding, en dus naar de goede trouw, zou een (potentiële) verstoring van de keuzevrijheid ten onrechte kunnen rechtvaardigen.5 In deze eerste opvatting is denkbaar dat slechts aan het ene of het andere criterium is voldaan. Zo wordt in de literatuur mogelijk geacht dat een praktijk, die naar haar inhoud in strijd is met de professionele toewijding, geen (potentieel) effect op het gedrag van de consument sorteert: de zogenaamde `unilateral unfaimess'.6

437. Kan er sprake zijn van een wezenlijke verstoring zonder dat er in strijd met de professionele toewijding wordt gehandeld? In de tweede opvatting wordt deze vraag ontkennend beantwoord. Het gaat bij handelspraktijken immers altijd om het bewerkstelligen van een (anders niet genomen) beslissing door de consument.7 De manier waarop dit effect wordt bereikt kan soms wel en soms niet door de beugel. De professionele toewijding brengt een onderscheid aan tussen de wel of niet toegestane (`wettige') beïnvloeding van het gedrag.8Naast het besluit-criterium, bepaalt ook de strijd met de professionele toewijding of sprake is van een wezenlijke verstoring. Het professionele toewijdingscriterium is in deze opvatting bedoeld als een norm die de verstoring kwalificeert. De strijd met de professionele toewijding wordt in de literatuur in een causale relatie tot de wezenlijke verstoring geplaatst: `if there is a commercial practice contrary to the requirement of professional diligence, there must then be a material distortion' .9Zolang het effect op het gedrag van de consument tevens wordt nagegaan door middel van een toetsing aan het besluitcriterium, zal de uitkomst van de toets bij de eerste en tweede opvatting niet verschillen. Dit is anders wanneer de toetsing aan de hoofdnorm de facto verwordt tot een 'exclusieve' toetsing aan de professionele toewijding. Dit kan gebeuren wanneer het effect in het geheel niet wordt nagegaan en inherent wordt geacht aan de schending van de professionele toewijding.

438. Volgens de derde opvatting is in geval van een wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument altijd sprake van strijd met de professionele toewijding.10 Het mogelijk nadelige effect van een praktijk bepaalt de na te streven standaard van professionele toewijding. De scheiding tussen de criteria wordt om die reden als kunstmatig en geforceerd aangemerkt.11 Wanneer de na te streven standaard van professionele toewijding wordt nagegaan zal de uitkomst van de toets niet veel afwijken van een 'cumulatieve' toets. Dit is anders wanneer de toetsing aan de hoofdnorm de facto verwordt tot een 'exclusieve' toetsing aan het effectcriterium. Er is namelijk geopperd dat met de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument, de strijd met de professionele toewijding vast zou staan en dat er bij de toetsing aan de hoofdnorm kan worden volstaan met de toetsing aan het effectcriterium.12 Bij de derde opvatting past ook de zienswijze dat de referentieconsument uit het effectcriterium bij de beoordeling van de professionele toewijding een rol speelt.13 Deze zienswijze kan tot verschillen in de toepassing leiden wanneer de kwetsbare maatstaf uit art. 5 lid 3 wordt gehanteerd.

439. Er is in de literatuur weinig steun voor een strikte scheiding tussen de criteria bij de hoofdnorm. De overlap, waarbij het ene criterium ter invulling van het andere dient, werkt twee kanten op. Er zijn twee invalshoeken mogelijk, afhankelijk van welk criterium voorop wordt gesteld. In beide gevallen is het denkbaar dat de 'cumulatieve' toets tot een 'exclusieve' toets verwordt, wat verschillen in de uitleg en toepassing van de toets teweeg zou kunnen brengen. De toetsingssystematiek van de hoofdnorm kent, ondanks het gebruik van het ondubbelzinnige woordje 'en', verschillende varianten.14