6.3 Duitsland als voorbeeld voor Nederland?

De BJR doet zijn intrede in de Duitse jurisprudentie in de ARAG/Garmenbeck- beslissing.1 Hierin overweegt het Bundesgerichtshof (BGH) dat de Aufsichtrat bij zijn toezichthoudende taken in ogenschouw moet nemen dat het bestuur bij het nemen van vennootschappelijke beslissingen een zekere speelruimte heeft. Deze speelruimte benadrukt het onderscheid tussen de taak van het bestuur (het besturen van de vennootschap en onder meer het bepalen van het beleid) en de taak van de Aufsichtrat (‘enkel’ toezichthouden op deze werkzaamheden). De speelruimte beschermt de bestuurder die bij het maken van een vennootschappelijke beslissing zonder grove nalatigheid mocht menen dat hij in het belang van de vennootschap handelt. Verdere uitwerking van deze BJR volgt in 2005 door wijziging van § 93 Abs. 1S.2 AktG.2 Na wijziging bepaalt dit artikel dat een bestuurder niet aansprakelijk is voor een vennootschappelijke beslissing die een schadelijk effect heeft gehad op de vennootschap, indien de bestuurder:

Voorts mag de beslissing niet in strijd zijn met de wet, statuten of reglementen.3 Is aan de BJR-criteria voldaan, dan geniet de bestuurder bescherming van de ‘veilige haven’. De bestuurder is slechts aansprakelijk indien hij de grenzen van de BJR heeft overtreden. Een dergelijke overschrijding is bijvoorbeeld het geval als de bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverantwoorde risico’s neemt.4 Het uitgangspunt is dat een enkele mislukking of fout niet tot individuele aansprakelijkheid van de bestuurder leidt.5 Als de eiser de toepasselijkheid van de BJR betwist, dan moet de bestuurder aantonen dat hij te goeder trouw en in overeenstemming met zijn plichten handelde. Slaagt hij hierin, dan geniet hij gewoon de bescherming van de BJR en mag de rechter niet meer aan de zorgvuldigheidsmaatstaf van § 93 Abs. 1 AktG toetsen.6 Ook hier resulteert de BJR, net als in Delaware, in een terughoudende toetsing door de rechter.

De Duitse BJR omvat een meer gebalanceerde verhouding tussen bescherming van de bestuurder en verantwoordelijkheid van de bestuurder, doordat de presumptie van goede trouw zoals opgenomen in de Delaware-BJR is verlaten. Om tot een weloverwogen antwoord te komen op de vraag of invoering van de Duitse BJR in de Nederlandse wet gewenst is, is het zaak kritisch te kijken naar de hoofdargumenten voor invoering van de BJR, zoals voorstanders deze zowel in Duitsland als in Nederland aanhalen. De hoofdargumenten zijn achtereenvolgens dat de BJR (1) angstige bestuurders voorkomt; (2) zorgt voor rechtszekerheid; en (3) het risico op hindsight bias bij het rechterlijk oordeel vermindert.