6.3.9.3 Beoordeling van enkele rechtstheoretische aspecten

De aanmerkelijkbelangregeling draagt bij aan de rechtsvormneutraliteit. Immers, de effectieve belastingdruk op de winst die wordt behaald door een ondernemer/aanmerkelijkbelanghouder, is als gevolg van deze regeling min of meer gelijk aan de belastingdruk voor een IB-ondernemer. Er bestaat in principe ook neutraliteit ten aanzien van de rechtsvorm van het lichaam waarin de onderneming wordt gedreven. Immers, participaties in een open FGR kunnen op grond van art. 4.5 Wet IB 2001 ook tot een aanmerkelijkbelangpakket behoren. Dat geldt op basis van art. 4.5a Wet IB 2001 ook voor de lidmaatschapsrechten in een coöperatie.

Deze rechtsvormneutraliteit is echter niet compleet, omdat de aanmerkelijkbelangregeling niet zonder meer geldt ten aanzien van een participatie in een open CV. In een besluit van 1 december 2000, nr. CPP2000/2667M, V-N 2001/3.1, is goedgekeurd dat een dergelijke participatie van ten minste 5% in een open CV ook een aanmerkelijk belang vormt. Echter, het lijkt erop dat zolang de participant niet om toepassing van deze goedkeuring verzoekt, de participatie volgens de regels van box 3 wordt belast.

Hiervoor is al opgemerkt dat voor de beoordeling of sprake is van een ‘aanmerkelijk belang’, het aandelenbezit van partners moet worden samengeteld. Het gaat hierbij om aandelen die worden gehouden door de echtgenoot, de geregistreerde partner, en de persoon met wie men ongehuwd samenwoont en met wie men heeft geopteerd voor het partnerschap in de zin van art. 1.2 Wet IB 2001. Ik vind het opmerkelijk dat de belangen van personen die ervoor kunnen kiezen om als ‘partner’ te worden aangemerkt, maar dat niet hebben gedaan, voor de aanmerkelijkbelangregeling niet worden samengeteld. De regeling is hierdoor niet neutraal ten aanzien van de gekozen samenlevingsvorm. De neutraliteit ontbreekt ook omdat geen rekening wordt gehouden met alternatieve samenlevingssituaties.

Overigens is de Staatssecretaris van Financiën zich bewust van deze tekortkoming in de aanmerkelijkbelangregeling. In een brief van 30 juni 2006 merkt hij op dat hij zich realiseert dat de keuzevrijheid voor samenwoners leidt tot fiscaal ongelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden, waarbij ongehuwde samenwoners ook in het voordeel kunnen zijn omdat gehuwden geen keuzemogelijkheid hebben.1 Hij erkent dat dit zou kunnen leiden tot ‘partnerarbitrage’, bijvoorbeeld om een aanmerkelijkbelangpositie te vermijden. Ik begrijp niet waarom de wetgever deze arbitragemogelijkheid ongemoeid laat. De heffing over inkomen uit aanmerkelijk belang kan nu door ongehuwde samenwoners eenvoudig worden ontgaan. Dit kan worden tegengegaan door voor de aanmerkelijkbelangregeling niet alleen het aandelenbezit van een gekwalificeerde ‘partner’ mee te tellen, maar ook dat van een partner die als ‘verbonden persoon’ wordt beschouwd. Zoals ik in paragraaf 6.3.6 heb beschreven, betreft dit in mijn visie de echtgenoot van de belastingplichtige, de geregistreerde partner en iedere andere ‘levensgezel’. Ik meen dat de ‘verbonden persoon’ in dit verband een antiontgaansfunctie kan vervullen binnen de aanmerkelijkbelangregeling.

Overigens is het door de echtgenoten gekozen huwelijksgoederenregime van invloed op de vraag of een echtgenoot die zelf geen aandelen bezit, toch een ‘aanmerkelijk belang’ heeft.2 In onder meer HR 10 maart 2006, nr. 38 044, BNB 2007/15, is beslist dat indien aanmerkelijkbelangaandelen in een huwelijksgemeenschap vallen, het belang steeds beide echtgenoten aangaat. In geval van een wettelijke gemeenschap van goederen wordt daarom de echtgenoot of geregistreerde partner die niet over de aandelen kan beschikken, geacht voor de onverdeelde helft aanmerkelijkbelanghouder te zijn. Bijvoorbeeld in HR 20 juni 1963, nr. 15 057, BNB 1963/313, HR 21 april 1971, nr. 16 535, BNB 1971/158 en HR 25 november 1992, nr. 28 322, BNB 1993/103, was de Hoge Raad al tot vergelijkbaar oordeel gekomen. Indien men buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, heeft een echtgenoot zonder aandelen geen ‘aanmerkelijk belang’ indien de andere echtgenoot dat wel heeft. Dit verschil in behandeling draagt er ook aan bij dat de regeling niet neutraal is ten aanzien van de samenlevingsvorm.

Heithuis stelt zich de vraag of de wettelijke definitie van het begrip ‘aanmerkelijk belang’ wel deugt.3 Hij beschrijft dat de 5%-grens bij de wijziging van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 is overgenomen van de deelnemingsvrijstelling. Volgens Heithuis is de deelnemingsvrijstelling echter sterker dan de aanmerkelijkbelangregeling gebaseerd op het ‘ne-bis-in-idem’-beginsel, en is deze dus vooral gericht op het voorkomen van economische dubbele belastingheffing. De aanmerkelijkbelangregeling is daarentegen gebaseerd op de verlengstukgedachte, op basis waarvan de aanmerkelijkbelanghouder als een ondernemer wordt beschouwd. Dat blijkt onder meer uit de hoogte van het tarief van 25%. De deelnemingsvrijstelling is ook gebaseerd op de verlengstukgedachte, maar volgens Heithuis is het ne-bis-in-idembeginsel voor deze vrijstelling doorslaggevend. Op basis van dit verschil in achtergrond meent hij dat de keuze voor de 5%-grens niet logisch is. Bij een zuivere toepassing van de verlengstukgedachte zou men moeten uitkomen op een hoger belang, bijvoorbeeld een belang van 20% of 25%. Ik kan me echter ook voorstellen dat nu het begrip ‘belang van ten minste een derde gedeelte’ een grote rol speelt in de verschillende verbondenheidsbegrippen, opnieuw wordt aangesloten bij het oude criterium van 33'/3%. Daarbij komt dat het vaststellen van dit soort grenzen naar mijn mening soms gepaard gaat met opportunisme. In het wetsvoorstel ‘Invoering titel 7.13 BW’ (31 065) was ten aanzien van een vrijstelling voor de heffing van overdrachtsbelasting voor kleine belangen in Wft-fondsen oorspronkelijk gekozen voor een 5%-criterium. Volgens de wetsgeschiedenis werd met deze grens van 5% aangesloten bij het aanmerkelijkbelangcriterium van de inkomstenbelasting.4 Uiteindelijk is voor de kleine belangen in Wft-fondsen een 33'/3%-grens gehanteerd, om buitenlandse vast-goedfondsen tegemoet te komen.5 Begrijp ik het dus goed dat een 5%-pakket ‘aanmerkelijk’ is, en een 33'/3%-belang ‘klein’?

In aansluiting hierop vind ik dat op basis van de verlengstukgedachte ook naar economische en organisatorische verbondenheid zou moeten worden gekeken. In dit verband is door Stevens (2001) een materieel criterium voor het begrip ‘aanmerkelijk belang’ voorgesteld. Hij pleit ervoor om naast de formele 5%-toets, een materiele toets aan te leggen. Op basis hiervan zou in gevallen waarin een aandeelhouder minder dan 5% van de aandelen houdt, toch sprake zijn van een aanmerkelijk belang indien dat wordt aangehouden vanwege de werkzaamheden in die vennootschap. Immers, deze personen zijn ook niet slechts als aandeelhouder/belegger aan te merken, maar hebben een meer dan normaal belang bij de winst van die vennootschap. Tot op zekere hoogte kan deze gedacht ook worden herkend in de lucratiefbelangregeling van art 3.92b (voorstel) Wet IB 2001, die in het wetsvoorstel ‘Belastingheffing op excessieve beloningsbestanddelen’ wordt geïntroduceerd. Zoals ik in paragraaf 6.3.7 heb opgemerkt, gaat het in deze regeling echter met name om de belastingheffing op het zeer hoge rendement en de waardestijgingen die optreden indien de management- en/of aandeelhoudersdoeleinden van de belastingplichtige worden behaald.