1.3.1 Perspectief van de rechter

Al in het klassieke liberalisme werd het legaliteitsbeginsel als een belangrijke waarborg voor de rechtsbescherming van de burgers gezien. Tot nu toe is in dat kader vooral de aandacht uitgegaan naar de eis van de algemeenheid van de wettelijke regelingen en de daarmee inherente gelijke behandeling van de rechtssubjecten. Het legaliteitsbeginsel heeft evenwel ook nog een andere kant, welke verband houdt met onze democratische samenleving. Voor de totstandkoming van wetten is de medewerking van de volksvertegenwoordiging noodzakelijk. Zo bepaalt art. 81 Gw dat de vaststelling van wetten door de regering en de Staten-Generaal gezamenlijk geschiedt. Het betekent verder dat de voorstellen van wet door de Tweede en Eerste Kamer moeten worden aangenomen. Hiervoor is een meerderheid van stemmen nodig.1 Deze meerderheidsregel is op zijn beurt weer een belangrijk voorbeeld van de betekenis van het gelijkheidsbeginsel. Jeremy Bentham zag in de meerderheidsregel het middel om ‘the greatest happiness for the greatest number’ in de samenleving te realiseren. Het beginsel ‘each man counts as one and no one as more than one’ is daarmee van essentiële betekenis om het algemeen belang in de samenleving te behartigen. Door die wetten vast te stellen die door een meerderheid van de mensen gewild worden, wordt in principe meer bijgedragen aan het algemeen welzijn dan door wetten die slechts door een minderheid worden gewild.2

Toch bestaat er een groot gevaar in de verabsolutering van deze procedurele vorm van rechtvaardigheid, het op basis van de meerderheidsregel vaststellen van wetten. Hart geeft hiervan de volgende formulering: ‘The central mistake is a failure to distinguish the acceptable principle that political power is best entrusted to the majority from the unacceptable claim that what the majority do with that power is beyond criticism and must never be resisted. No one can be a democrat who does not accept the first of these, but no democrat need accept the second’.3 Het is met andere woorden goed denkbaar dat een op een meerderheidsbeslissing gebaseerd overheidsbeleid inbreuk maakt op de gelijkwaardigheid of, in de woorden van Dworkin, de equal concern and respect waarop elk individu of een minderheid recht heeft. Dit fundamentele recht op de equal concern and respect, door Dworkin ook wel het recht op treatment as an equal genoemd, verschaft daarmee een basis voor de grondrechten van de burger tegenover de overheid.4 ‘Individu-als have rights when, for some reason, a collective goal is not a sufficient justification for denying them what they wish, as individuals, to have or to do, or not a sufficient justification for imposing some loss or injury upon them.’5 Hiermee is gezegd dat de overheid geen inbreuk mag maken op de fundamentele rechten van de burgers.6

Hier komt nog een tweede factor bij. Ik heb er al eerder op gewezen dat het gelijkheidsbeginsel voor de overheid een andere betekenis heeft dan voor de burger.7 Deze andere betekenis houdt verband met de bijzondere positie van de overheid tegenover de burgers. Uitgangspunt is voor de overheid dat hij, anders dan de individuele burgers, het lot van iedere burger met een gelijke zorg dient tegemoet te treden. Primair geldt voor de overheid dat hij de plicht heeft tot gelijke behandeling van de burgers. Voor de overheid heeft de ‘treatment as an equal’ allereerst de betekenis van ‘equal treatment’ van de burgers. De overheid moet de eis van strikte gelijkheid tegenover de burgers in acht nemen. Met andere woorden, het politiek-filosofische gelijkheidsbeginsel stelt aan de overheid zwaardere eisen dan aan de burger.8 Binnen het recht en dus ook binnen het belastingrecht gaat het daarbij met name om de volgende eisen. Ten eerste behoeft de afwijking door de overheid van een gelijke behandeling steeds een rechtvaardiging. Het houdt in de tweede plaats in dat de gerechtvaardigde verwachtingen die de burger heeft omtrent het gedrag van de overheid door deze serieus moeten worden genomen. Hier dienen zich het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel aan. De overheid mag zowel bij de vaststelling van wetten als bij de toepassing van wetten geen ongefundeerd onderscheid tussen burgers maken en moet bovendien met de gerechtvaardigde verwachtingen van de burgers rekening houden.

Het bewaken van het recht op equal concern and respect van het individu in onze rechtsstaat is een van de fundamentele taken van de rechter. Het gaat daarbij dus zowel om het respecteren van het recht op de menselijke waardigheid als om het inachtnemen door de overheid van het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel.9 De ernstigste schending die de rechter kan constateren is uiteraard een schending van het recht op equal concern and respect in de zin van de menselijke waardigheid. De tweede soort van gevallen in de rechtspraak betreft het voor de overheid geldende strikte gelijkheidsbeginsel. Daarbij gaat het in deze studie met name om het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel als beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als er geen sprake is van een schending van de menselijke waardigheid, bestaat de mogelijkheid van een schending van deze beginselen. De overheid heeft minder speelruimte in haar gedragingen tegenover de burgers dan de burgers tegenover de overheid. Het kan daarbij zowel om door de overheid gehanteerde regels gaan, als ook om concrete gedragingen. Het gevolg van deze strengere eis aan het overheidsgedrag is dat de meeste gevallen waarin de rechter corrigerend optreedt schendingen van deze eis van strikte gelijkheid betreffen. Slechts in een beperkt aantal gevallen blijkt bij nadere analyse sprake te zijn van schending van een grondrecht.10

In het bovenstaande heb ik geregeld gesproken van beginselen. Met name grondrechten, het gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel zijn genoemd. Ook hier blijkt weer de veranderde functie van de rechter: niet alleen het (‘mechanische’) toepassen van wettelijke bepalingen, maar ook het verwoorden van rechtsbeginselen en het verdisconteren van hun belang in de concrete beslissingen.11 Op dit punt kan worden gewezen op hetgeen eerder is gezegd over de plicht van de belastingadministratie om in voorkomende gevallen praeter legem te handelen.12 Deze plicht bleek te berusten op het politiek-filosofische gelijkheidsbeginsel. Het streven de belastingplichtige tot zijn recht te laten komen, dat wil zeggen rekening te houden met de belangen van de belastingplichtige, impliceerde de plicht het juridische gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. Peters spreekt in dit verband terecht van de rol van de ethiek.13 Deze ziet hij ‘in het zoeken van de weg om het individu tot en aan zijn recht te laten komen’. Daarbij gaat het hem om een verzoening van de ‘Einzelfallgerechtigkeit’ met de ‘Normgerechtigkeit’. Van groot belang is dat hij de bereikbaarheid van de ‘Einzelfallgerechtigkeit’ gelegen ziet in het verdisconteren van de algemene beginselen.14 Denkbaar is voor hem dat de plicht van de inspecteur om conform de wet te handelen in strijd zou kunnen komen met de plicht om niet in strijd met het recht te handelen. Evenzeer is voor hem denkbaar dat de rechter de beide plichten tegen elkaar gaat afwegen en dat hij bij die afweging de plicht om overeenkomstig de wet te handelen het lichtst zou bevinden.15 Nicolaï spreekt in dit verband van het ‘verlaten van het absolute primaat van de wet’.16

De vraag die thans aan de orde is luidt: hoe geeft de rechter inhoud aan deze afweging? Hiertoe ga ik in het volgende in op het karakter van rechtsbeginselen en het onderscheid met rechtsregels.