12.2.6 Stilzwijgende forumkeuze en toepasselijk recht

Een stilzwijgende forumkeuze is nog meer dan de uitdrukkelijke forumkeuze verweven met de lex fort. De wilsovereenstemming wordt immers afgeleid uit een processuele houding en is niet meer dan een fictie. De betrokkenheid van procesrecht van andere staten ontbreekt nagenoeg geheel. Voor de procedure hebben geen zichtbare handelingen plaatsgevonden waaruit op voorhand een stilzwijgende forumkeuze is af te leiden. Het procesrechtelijke karakter komt nog meer tot uitdrukking, omdat het een gevolg is van processuele houding van de verweerder. Hoe dienen voor stilzwijgende forumkeuze toelaatbaarheid, rechtsgeldigheid, vorm en gevolgen te worden beoordeeld?

Toelaatbaarheid wordt beoordeeld aan de hand van de lex fort. Slechts de lex fort aditi komt daarvoor in aanmerking, omdat een stilzwijgende forumkeuze voortvloeit uit het verschijnen van de verweerder in de procedure zonder (tijdige) betwisting van de bevoegdheid. Rechtsgeldigheid is moeilijker te beoordelen: naar welk recht moet de wilsovereenstemming slaan? Daadwerkelijke wilsovereenstemming in de zin van expliciete of impliciete instemming door de verweerder met het geadieerde forum behoeft niet te bestaan. Anderzijds geeft de verweerder — mogelijk zelfs onbewust of ongewild — zijn instemming met betrekking tot het gekozen forum. Deze toestemming kan evenals bij uitdrukkelijke forumkeuze bijv. onderhevig zijn aan wilsgebreken. De eiser kan de verweerder bijv. misleid hebben ten aanzien van de gevolgen van zijn verschijning. Ik meen dat de rechtsgeldigheid van een stilzwijgende en een uitdrukkelijke forumkeuze gelijk dienen te worden behandeld. Het recht dat volgens de conflictenregels van de aangezochte rechter van toepassing is op de forumkeuze bepaalt derhalve de rechtsgeldigheid. Gelet op de verwevenheid van de totstandkoming van een stilzwijgende forumkeuze met het procesrecht van de lex fort verwacht ik echter dat nog minder ruimte bestaat voor toetsing aan de lex causae dan bij de uitdrukkelijke forumkeuze.

Vormvoorschriften zijn mijns inziens afhankelijk van de lex fori of lex loci actum. Dat zal voor de vorm geen verschil maken, omdat deze beide leiden tot toepassing van het recht van het land waar de verweerder verschijnt. Gevolgen ten slotte hangen af van de lex fori, evenals bij uitdrukkelijke forumkeuze.