12.2.3 Verhouding tussen lex causae en lex fori in commuun internationaal privaatrecht

De afbakening van de scheidslijn tussen lex fori en de lex causae vindt traditioneel plaats naar gelang het onderwerp dat samenhangt met de forumkeuze. Deze benadering per onderwerp ligt voor de hand, aangezien sommige onderwerpen meer procesrechtelijk van aard zijn en andere voornamelijk samenhangen met de verbintenisrechtelijke of contractuele aspecten van forumkeuze. Welke onderwerpen zijn van belang?

Handelingsbekwaamheid ontbreekt bij deze onderwerpen, omdat het toepasselijk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht van de lex fori noch de lex causae afhangt.1 De aangezochte rechter stelt aan de hand van zijn conflictenrecht vast of de partijen handelingsbekwaam zijn.2 Of een partij naar Nederlands internationaal privaatrecht bij het aangaan van de forumkeuze handelingsbekwaam is, hangt in beginsel af van de nationale wet van de partij, 'lex personae'(art. 6 Wet A.B.).3 Ook de omvang en gevolgen van eventuele handelingsonbekwaamheid worden in beginsel door deze wet bepaald.4 Als belangrijkste uitzondering op deze hoofdregel over handelingsbekwaamheid, geldt de goede trouw van de wederpartij zoals verwoord in art. 11 EVO CLizardi regen.5Deze bepaling leent zich voor toepassing naar analogie bij een forumkeuze. Indien een persoon handelingsonbekwaam is naar het recht van zijn nationale wet, doch handelingsbekwaam in de staat waar hij de rechtshandelingen aangaat en beide partijen zich in die staat bevinden, kan hij de handelingsonbekwaamheid slechts tegenwerpen aan zijn wederpartij onder de voorwaarden dat:

Voor ieder onderwerp zal ik nagaan of de lex fori dan wel lex causae van toepassing is.

Met de 'toelaatbaarheid' bedoel ik het antwoord op de vraag of en in hoeverre partijen de bevoegdheid van de rechter kunnen vestigen dan wel aan zijn bevoegdheid kunnen derogeren. De toelaatbaarheid van een forumkeuze is met name een procesrechtelijke vraag die moet worden beantwoord aan de hand van de lex fori. Hierover bestaat in rechtspraak6 en literatuur7 éénstemmigheid.

Welke lex fori is hiermee bedoeld? Bij toetsing van een forumkeuze bestaan verschillende mogelijkheden:

Hoewel de meningen uiteenliepen,8 is thans algemeen aanvaard dat uitsluitend de lex fort aditi beslissend is.9 Iedere geadieerde rechter bepaalt aan de hand van het eigen recht of een forumkeuze toelaatbaar is. Opvallend is dat Strikwerda10 misbruik van een forumkeuze onderworpen acht aan de lex causae. Dat lijkt mij onjuist, omdat bij de toelaatbaarheid dient te worden beoordeeld of van misbruik sprake is. Misbruik hangt daardoor nauwer samen met de toelaatbaarheid dan met de rechtsgeldigheid. De toelaatbaarheid omvat niet alleen de vraag 'Is prorogatie c.q. derogatie toegelaten?', maar ook de beperkingen ten aanzien van de toelaatbaarheid. Een forumkeuze waardoor misbruik plaatsvindt, is niet toelaatbaar en derhalve vindt beoordeling plaats aan de hand van de lex fort. Een cumulatieve toetsing aan de lex causae en lex loei actus van de overeenkomst als geheel en vervolgens van de forumkeuze aan de lex fori is niet juist.11 De forumkeuze moet zelfstandig worden beoordeeld. In zoverre is de forumkeuze gescheiden van de overeenkomst waarvan de forumkeuze deel uitmaakt.12 Voor de 'séparabilité' van een forumkeuze verwijs ik naar par. 12.7.

De geadieerde rechter behoeft zich bij beoordeling van de toelaatbaarheid evenmin in te laten met eventuele regels van de lex fori derogati (als hij de aangewezen rechter is) of lex fori prorogati (als hij een gederogeerde rechter is).13 De geadieerde rechter houdt bij de beoordeling van de toelaatbaarheid slechts rekening met zijn eigen regels van internationale rechtsmacht, omdat dit onderwerp bij uitsluiting tot de bevoegdheid hoort van de nationale wetgever en rechterlijke macht.14

De vraag van toelaatbaarheid moet streng gescheiden worden van de vraag of overeenstemming bestaat en de overeenkomst verder rechtsgeldig is in enge zin. Met 'rechtsgeldigheid' bedoel ik de geldigheid van totstandkoming: aanbod en aanvaarding, wilsgebreken, gewekt vertrouwen, etc. De rechtsgeldigheid wordt ook wel aangeduid als de `materieelrechtelijke geldigheid' .15

De meningen zijn verdeeld of de lex fori dan wel de lex causae de rechtsgeldigheid bepaalt. Alvorens een overzicht van de standpunten te geven, benadruk ik dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en het commune internationaal privaatrecht. De vormvoorschriften van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag worden naast de wilsovereenstemming beoordeeld, maar geen van beide wordt getoetst aan de lex causae. Het commune internationaal privaatrecht laat wel ruimte voor de lex causae. In Wetsvoorstel 24 651 is er bijv. van uitgegaan dat de lex causae de materieelrechtelijke geldigheid van een forumkeuze bepaalt.16 De geadieerde rechter oordeelt dus aan de hand van zijn verwijzingsregels (conflictenrecht) welk recht op de forumkeuze toepasselijk is. Dat recht bepaalt vervolgens de rechtsgeldigheid van een forumkeuze. Dat is ook de heersende mening in de doctrine17 en de rechtspraak.18

Ik sluit mij aan bij de heersende mening. De rechtsgeldigheid is overwegend een verbintenisrechtelijk probleem. Wilsgebreken en gewekt vertrouwen zullen in de regel het centrum van debat zijn. Echter ook overmacht is een rechtsgeldigheidsprobleem (bijv. burgeroorlog, noodtoestand en natuurrampen).19 Ik zie echter een nuance. De meeste schrijvers20 nemen aan dat de lex causae steeds zowel de forumkeuze als de hoofdovereenkomst omvat. Dat is niet juist. In de regel zal het toepasselijke recht voor de hoofdovereenkomst in de EG-lidstaten worden bepaald aan de hand van het EVO. De conflictenregels voor bepaling van het toepasselijke recht op een forumkeuze zijn echter te ontlenen aan commuun internationaal privaatrecht. Nu de verwijzingsregels kunnen verschillen, beheerst de lex causae van de hoofdovereenkomst niet noodzakelijkerwijze de forumkeuze.21

Voor een forumkeuze kunnen vormvoorschriften gelden. De vormvoorschriften in art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag zijn daarvan een voorbeeld. Het geadieerde gerecht dient krachtens zijn verwijzingsregels het op de vorm toepasselijk recht te bepalen. Naar Nederlands internationaal privaatrecht zijn de vormvoorschriften, volgens het oude adagium 'locus regit actum' , onderworpen aan de wet van de plaats van handeling (art. 10 Wet AB). Aangezien aan art. 10 Wet AB een facultatieve betekenis wordt toegekend, verhindert dit artikel niet dat de rechtshandeling qua vorm ook geldig kan zijn op grond van de lex fori of lex causae.22 Bepalen de lex fori, lex causae of lex loei actus of een forumkeuze in de juiste vorm is overeengekomen? Het antwoord is alle drie. De lex fori is voor een forumkeuze het eerst aangewezen rechtsstelsel omdat:

De vormvoorschriften hebben niet alleen een bewijsfunctie, maar zijn vaak ook de voorwaarden die de toelaatbaarheid van het afwijken van de internationale bevoegdheid van de rechter bepalen. De HR heeft in het arrest JurgensNan Heesch24 in het algemeen de ruimte gelaten door te oordelen dat 'met name' de lex causae een alternatief is voor het recht van de plaats van handeling. Daarmee zijn andere betrokken rechtsstelsels niet uitgesloten. Dat strookt ook met de ratio van art. 10 Wet AB om toetsing aan de lex loci actus slechts één van de mogelijkheden te doen zijn. Aan de vorm van een forumkeuze dient naar Nederlands commuun internationaal privaatrecht dan ook geen strenge eisen te worden gesteld.25 De vorm mag volgens de bovenstaande regels dus worden beoordeeld naar één van de volgende mogelijke rechtsstelsels:

Bij een forumkeuze als processuele overeenkomst zou het weinig gelukkig zijn dat een gerecht deze alternatieven moet onderzoeken. Bovendien is de oplossing een soort `potpourri': toelaatbaarheid naar lex fori, overeenstemming naar lex causae en vorm naar allebei of de lex loci actus. De vorm is zo verweven met de toelaatbaarheid en de voorwaarden die daarvoor gelden, dat naar mijn mening uitsluitend de lex fori (aditi) moet bepalen welke vorm in acht moet worden genomen voor een forumkeuze. Deze oplossing sluit ook nauw aan bij de art. 23/17 en 24/18 EEX-V°Nerdrag die ook (uitputtend) de vorm bepalen (zijnde lex fori).28

Gelet op het bepaalde in art. 10 Wet AB acht ik echter wel een correctie op grond van dit artikel mogelijk. Indien de forumkeuze qua vorm volgens het recht van de plaats van handeling rechtsgeldig is, dient de aangewezen rechter te oordelen dat aan de vormvoorschriften is voldaan. Partijen hebben bij het sluiten van de overeenkomst een geldige forumkeuze beoogd. Zij kenden de vorm van het forum prorogatum niet, maar dienen daardoor niet met een ongeldige forumkeuze te worden geconfronteerd. Ook wordt hiermee recht gedaan aan art. 10 Wet AB.29

Dit onderwerp hangt het nauwst samen met de procesrechtelijke aard van de overeenkomst. Bijv.: vindt derogatie door de forumkeuze plaats; wat moet de beslissing zijn van het geadieerde gerecht, indien de forumkeuze aan zijn rechtsmacht derogeert? Daarom worden de gevolgen beheerst door de lex fori van de geadieerde rechter, die met uitsluiting van het materiële recht dus bepaalt wat de gevolgen zijn van de forumkeuze. Dat geldt zowel voor prorogatie als derogatie, de twee belangrijkste gevolgen van forumkeuze.30