11.8 Slotbeschouwing

Uit al het voorgaande blijkt dat het goed is langer stil te staan bij het begrip ‘rechtspersoon’ zodat op een zuivere wijze kan worden geoordeeld over de doorbraak van interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid. Die doorbraak is niet steeds vanzelfsprekend. Steeds dient te worden beoordeeld of tussenliggende rechtspersoon-bestuurders zich kunnen disculperen of niet. De vraag of zij zich kunnen disculperen dient te worden beoordeeld aan de hand van de gedragingen en kennis van natuurlijk personen die aan deze tussenliggende rechtspersoon-bestuurders kunnen worden toegerekend.

De Hoge Raad heeft de toepassing van art. 2:11 BW op aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW op 17 februari 2017 bevestigd in het arrest Kampschöer/Le Roux Fruit Exporters. In dat verband heeft de Hoge Raad geoordeeld dat tweedegraads bestuurders hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW jo. art. 6:162 BW kunnen ontlopen door te stellen en bewijzen dat hun géén ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel deze stelplicht- en bewijslastverdeling recht doet aan de ratio van art. 2:11 BW, ligt de rechtvaardiging van deze stelplicht- en bewijslastverdeling mijns inziens niet in art. 2:11 BW. De rechtvaardiging ligt wel in het feit dat (i) een rechtspersoon-bestuurder als abstract rechtssubject niet zelf kan handelen, zodat de op hem rustende verbintenissen tot het vervullen van de inhoudelijke en collegiale bestuurstaak, één op één komen te rusten op de natuurlijk persoon-bestuurders, (ii) deze verbintenissen gelet op de bewaarnemersrol van de rechtspersoon-bestuurder mede kunnen strekken ter bescherming van de belangen van derden en (iii) de verantwoordelijkheid om de rechtspersoon te besturen en te vertegenwoordigen bij het bestuur als orgaan ligt, en niet bij de individuele bestuurders. Net als bij interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW de rechtspersoon en, in geval van faillissement, de curator in de nadelige positie verkeren niet steeds te zullen weten welke bestuurder het onbehoorlijk bestuur valt te verwijten, zal het bij externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van zowel eerstegraads bestuurders als rechtspersoon-bestuurders en tweedegraads bestuurders voor de derde namelijk niet duidelijk zijn welke uiteindelijke natuurlijk persoon-bestuurders, gelet op de voornoemde bewaarnemersrol, een zorgvuldigheidsverplichting jegens deze derde hebben geschonden. Het ligt daarom voor de hand de stelplicht en bewijslastverdeling bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van tweedegraads bestuurders op een gelijke wijze toe te passen als bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van eerstegraads bestuurders (zie par. 10.9 en par. 11.5.5). Daarvoor is de problematische toepassing van art. 2:11 BW op art. 6:162 BW niet nodig en daarvoor is evenmin een discussie nodig over wie al dan niet de aanwezigheid of afwezigheid van een ‘ernstig verwijt’ dient aan te tonen. De rechtstheoretische redenen waarom de ernstigverwijtmaatstaf niet moet worden toegepast bij de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van eerstegraads bestuurders (zie hoofdstuk 10), gelden immers evengoed bij de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van tweedegraads bestuurders.