11.7 De betekenis van toerekening van disculpatie aan rechtspersoon-bestuurder vs. Matroesjka-poppetjes

De wijze waarop aansprakelijkheid van de natuurlijk persoon-bestuurders blijkens de hiervoor in par. 11.4 genoemde rechtspraak wordt vastgesteld, is in lijn met de ratio van art. 2:11 BW, welke bepaling blijkens de wetsgeschiedenis beoogt te voorkomen dat natuurlijk persoon-bestuurders aansprakelijkheid ontlopen door het tussenschuiven van een rechtspersoon als bestuurder. Uiteindelijk staat hun gedrag nog steeds centraal. In de literatuur is hierover gezegd dat het schuil gaan achter een keten van rechtspersonen geen effect zal sorteren.1 Uiteindelijk komt de aansprakelijkheid altijd bij een natuurlijk persoon te liggen.

Bij de invoering van art. 2:11 BW merkte de Minister in dit verband op dat de aansprakelijkheid die op de rechtspersoon-bestuurder rust ‘dezelfde’ is als die van de bestuurders van die rechtspersoon.2 Helemaal duidelijk is dit niet verwoord. De rechtspersoon-bestuurder is zelf namelijk aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW omdat deze rechtspersoon-bestuurder zich kennelijk niet heeft gedisculpeerd, althans omdat een beroep op een disculpatiegrond hem niet kon baten. Indien de aansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon- bestuurder exact dezelfde zou zijn als die van de rechtspersoon-bestuurder, dan zouden zij zich dus evenmin kunnen disculperen. In de literatuur bestond in het verleden aanvankelijk dan ook de gedachte dat de tweedegraads bestuurder zich niet kon disculperen bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW.3 De wetsgeschiedenis laat zoals gezegd echter zien dat disculpatie wel mogelijk is (zie par. 11.2). In de literatuur bestaat dan ook geen discussie meer over de vraag of natuurlijk persoon-bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder zich kunnen disculperen.4 In de literatuur is in dit verband opgemerkt dat als zich onder de hoofdelijk aansprakelijke tweedegraads bestuurders opnieuw een rechtspersoon bevindt, de toepassing van art. 2:11 BW kan worden herhaald, totdat uiteindelijk iedere in de bestuursketen aanwezige rechtspersoon-bestuurder is gepasseerd en de aansprakelijkheid van elke rechtspersoon uiteindelijk blijft rusten op een of meer natuurlijk personen. Er zou sprake zijn van een onafzienbare reeks, als ‘Matroesjka-poppetjes’, aansprakelijke bestuurders.5 Anders gezegd, alle tussenliggende rechtspersoon-bestuurders zouden aansprakelijk zijn totdat wordt uitgekomen bij de natuurlijk persoon-bestuurder(s) die zich eventueel kunnen disculperen.

Ik denk dat deze benadering in de literatuur, als deze strikt gevolgd zou worden, echter ten onrechte verder gaat dan de ratio van art. 2:11 BW. Aansprakelijkheid van tussenliggende rechtspersoon-bestuurders wordt gecreëerd, waar art. 2:11 BW dat namelijk niet steeds heeft beoogd. Ik doel dan op het feit dat naar mijn mening ook tussenliggende rechtspersoon-bestuurders zich moeten kunnen disculperen, gelijk natuurlijk persoon-bestuurders zich van geval tot geval kunnen disculperen. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer (i) een rechtspersoon-bestuurder deel uitmaakt van een meerhoofdig bestuur of (ii) een rechts persoon-bestuurder op zijn beurt een bestuur heeft dat bestaat uit meerdere rechtspersoon-bestuurders en de onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW niet kan worden toegerekend aan al deze rechtspersoon-bestuurders, omdat de natuurlijk persoon-bestuurders van sommige van deze rechtspersoonbestuurders zelf evenmin onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten en hun een disculpatiegrond toekomt. Indien alle natuurlijk persoon-bestuurders van een rechtspersoon-bestuurder, die deel uitmaakt van een meerhoofdig bestuur, een disculpatiegrond toekomt, dan komt deze disculpatiegrond ook toe aan deze rechtspersoon-bestuurder. Ik zal dat illustreren aan de hand van twee voorbeelden.

Stel dat het bestuur van rechtspersoon X, bestaat uit rechtspersoon A, die op zijn beurt wordt bestuurd door (i) natuurlijk personen 1 t/m 3, (ii) rechtspersoon B, die op zijn beurt wordt bestuurd door natuurlijk personen 4 t/m 5 en (iii) een direct bestuurder, zijnde natuurlijk persoon 6. Voor het overige zijn geen natuurlijk personen betrokken bij rechtspersonen A en B.

Op grond van de ratio en systematiek van art. 2:9 BW en het feit dat het bestuur van rechtspersoon X bestaat uit drie (rechts)personen kan, wanneer onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW is vastgesteld, in beginsel ieder van deze (rechts)personen zich verweren met een beroep op de disculpatiegrond van art. 2:9 BW, dus ook de rechtspersonen A en B. Rechtspersoon X heeft immers een meerhoofdig bestuur zodat disculpatie mogelijk is. Stel dat bestuurders A en B zich kunnen disculperen, bijvoorbeeld omdat zij (de facto: dus bestuurders 1 t/m 5) (i) door bestuurder 6 onjuist zijn geïnformeerd, (ii) hebben vertrouwd op de juistheid van hetgeen aan hen door bestuurder 6 is gerapporteerd,6 (iii) geen aanleiding hoefden te hebben zelfstandig onderzoek te doen naar de wijze waarop bestuurder 6 de aan hem toebedeelde taken heeft vervuld,7 (iv) voldoende sociale controle8 en hun (collegiale) toezichtsfunctie9 naar behoren hebben uitgeoefend en (v) maatregelen hebben getracht te nemen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur door bestuurder 6 af te wenden. Kortom, zij hebben hun taak zogenoemd inhoudelijk en collegiaal behoorlijk vervuld (zie par. 3.6.3). In dit geval wordt de iure niet toegekomen aan de vraag of bestuurders 1 t/m 5 aansprakelijk zijn op grond van art. 2:11 BW omdat bestuurders A en B niet aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW. De disculpatiegronden van bestuurders 1 t/m 5 dienen namelijk aan deze bestuurders A en B te worden ‘toegerekend’. Uitsluitend bestuurder 6 is aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW.10 Stel nu echter dat rechtspersoon X op zijn beurt bestuurder is van rechtspersoon Y en dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW bij rechtspersoon Y. Stel voorts dat niet natuurlijk persoon 6, maar natuurlijk persoon 1 nu de schuldige is. Het volgende schema illustreert wat dan in juridische zin gebeurt.

Omdat rechtspersoon X enig bestuurder is, kan deze zich per definitie niet disculperen voor aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW.11 Bestuurders A, B en 6 zijn daarom in beginsel hoofdelijk aansprakelijk ex art. 2:11 BW. Omdat de facto (niet de iure) sprake is van een meerhoofdig bestuur bij rechtspersoon Y bestaat voor ieder van de bestuurders echter wel de mogelijkheid een beroep te doen op een disculpatiegrond. Net zoals in het vorige voorbeeld, valt bestuurders 4 en 5 niets te verwijten. Hoewel hun gedragingen en kennis feitelijk relevant zijn om de juridische positie van bestuurder B te bepalen, die zich daarom kan disculperen, wordt derhalve niet toegekomen aan de juridische vraag of bestuurders 4 en 5 aansprakelijk zijn op grond van art. 2:11 BW. Bestuurder B is namelijk niet aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW jo. art. 2:9 BW.12 Omdat de gedragingen en kennis van bestuurder 1 aan bestuurder A moeten worden toegerekend, kan bestuurder A zich nu niet disculperen voor aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW jo. art. 2:9 BW. Men komt vervolgens toe aan de vraag of bestuurders 1 t/m 3 zich kunnen disculperen op grond van art. 2:11 BW jo. art. 2:9 BW. Bestuurders 2 en 3 kunnen dat (net zoals bestuurder 6), omdat hun uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit, zijnde art. 2:9 BW, een grond tot disculpatie toekomt. Bestuurder 1 kan dat vanzelfsprekend niet. Naast bestuurder X zijn dus uitsluitend bestuurders A en 1 aansprakelijk ex art. 2:11 BW jo. art. 2:9 BW.Uit het voorgaande volgt dat indien een rechtspersoon-bestuurder op zijn beurt bestuurd wordt door meerdere rechtspersoon-bestuurders, deze rechtspersoon-bestuurders een beroep toekomt op een disculpatiegrond indien hun natuurlijk persoon-bestuurders dat beroep ook toekomt. De kennis en gedragingen van die natuurlijk persoon- bestuurders die een disculpatie rechtvaardigen, dienen dan immers aan deze rechtspersoon-bestuurders te worden toegerekend.

Kortom, art. 2:11 BW beoogt niet per definitie aansprakelijkheid op tussenliggende rechtspersoon-bestuurders te creëren wanneer de achterliggende natuurlijk persoon-bestuurders ook geen blaam treft. Met de ‘Matroesjka-poppetjes’-benadering lijkt het alsof men ervan uitgaat dat de mogelijkheid van disculpatie is voorbehouden aan de uiteindelijk natuurlijk persoon-bestuurders en niet aan tussenliggende rechtspersoon-bestuurders. Dat lijkt mij dus niet juist. Als wij accepteren dat de rechtspersoon-bestuurder, als zelfstandig rechtssubject, bestuurder van een rechtspersoon kan zijn en ex art. 2:5 BW, wat het vermogensrecht betreft, gelijkstaat met een natuurlijk persoon, dan bestaat geen reden de rechtspersoon-bestuurder de mogelijkheid op disculpatie voor aansprakelijkheid ex art. 2:11 BW te onthouden. De onafzienbare reeks van ‘Matroesjka-poppetjes’ kan naar mijn mening dus doorbroken worden, vóórdat bij ieder van de natuurlijk persoon-bestuurders is uitgekomen. Zou dat anders zijn, dan zou dat ertoe leiden dat rechtspersoon B in het eerste voorbeeld niet en in het tweede voorbeeld wel aansprakelijk zou zijn, terwijl de aan hem toe te rekenen gedragingen en kennis in beide gevallen exact hetzelfde zijn. Dat is niet consequent, terwijl bovendien geen met art. 2:11 BW te verenigen rechtvaardiging bestaat om rechtspersoon B aansprakelijk te laten zijn. Dit wordt nog duidelijker als niet bestuurder 1, maar bestuurder 6 het onbehoorlijk bestuur te verwijten valt en bestuurders 1 t/m 5 een disculpatiegrond toekomt. Stel dat bestuurders 1 t/m 5 voorts niet rechtstreeks bestuurder zijn van rechtspersoon A en B, maar dat zij dat zijn middels hun persoonlijke holdingvennootschappen, C, D, E, F en G. Zou men de leer van de ‘Matroesjka-poppetjes’ volgen, dan zou aangenomen moeten worden dat rechtspersonen A t/m G ex art. 2:11 BW aansprakelijk zijn terwijl hun (indirecte) bestuurders niets te verwijten valt. Dat is niet de bedoeling geweest van art. 2:11 BW. De bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid kan ontlopen, doordat hij het bestuurderschap door een (door hem gecontroleerde) rechtspersoon laat vervullen.13 De bepaling beoogt echter niet aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder te doen ontstaan indien het handelen, nalaten of de kennis van de bestuurders en andere betrokkenen bij die rechtspersoon-bestuurder na toerekening daarvan aan die rechtspersoon-bestuurder, een disculpatiegrond voor deze rechtspersoon-bestuurder rechtvaardigen. De belangen van de eisende rechtspersoon die de vordering ex art. 2:9 BW jo. art. 2:11 BW instelt en de hiervoor in par. 10.5.5 genoemde gedachte achter de hoofdelijke aansprakelijkheid, namelijk dat onduidelijkheid kan bestaan over de vraag wie zich met het bestuur van de rechtspersoon heeft beziggehouden, worden voldoende in acht genomen met deze benadering, omdat de stelplicht en bewijslast om aan aansprakelijkheid te ontkomen bij de aangesproken rechtspersoon-bestuurder ligt.14 Dit neemt niet weg dat de eisende rechtspersoon in de praktijk – net zoals bij art. 2:9 BW – toch zal trachten te achterhalen wat de slagingskans zal zijn van een dergelijk beroep op disculpatie en zijn pijlen zal richten op de specifieke rechtspersoon-bestuurders en natuurlijk persoon-bestuurders aan wie hij het onbehoorlijk bestuur verwijt.15

Hetgeen hiervoor is uiteengezet ten aanzien van disculpatie van rechtspersoon- bestuurders voor interne bestuurdersaansprakelijkheid, geldt ook bij de beoordeling van externe bestuurdersaansprakelijkheid van tussenliggende rechtspersoon-bestuurders. Dit kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld.

Laten we in lijn met het eerdere voorbeeld aannemen dat opnieuw bestuurder 1 de boosdoener is. Hij is (als bestuurder van rechtspersoon A die op zijn beurt als bestuurder van rechtspersoon X optrad) namens rechtspersoon Y een overeenkomst aangegaan met de derde terwijl hij wist of had moeten weten dat rechtspersoon Y niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Laten we voorts aannemen dat is komen vast te staan dat bestuurders 2 t/m 6 dit niet wisten en dit niet konden weten omdat bestuurder 1 hun dat had verzwegen. Bestuurders 2 t/m 6 valt dus niets te verwijten, ook niet in het licht van hun bewaarnemersrol in het maatschappelijk verkeer, zie par. 10.8).

Nu kan rechtspersoon X als abstract rechtssubject niet werkelijk namens rechtspersoon Y een overeenkomst aangaan of over kennis beschikken. Opnieuw moet dus met toerekening worden gewerkt: de feitelijke vertegenwoordigingshandeling (het aangaan van de overeenkomst) door bestuurder 1 wordt op grond van de eerdergenoemde wettelijke regels van vertegenwoordiging toegerekend aan bestuurders A en X en vervolgens aan rechtspersoon Y. Hierdoor kon rechtspersoon Y de overeenkomst aangaan. De kennis van bestuurder 1 wordt op grond van de toerekeningsleer van Kleuterschool Babbel toegerekend aan bestuurders A en X (zie par. 10.4). Door deze toerekening kan bestuurders A en X een onrechtmatige daad worden verweten. Het staat een derde daarnaast vrij om A en X aan te spreken op grond van de kwalitatieve aansprakelijkheidsbepalingen van artt. 6:170-172 BW, omdat bestuurder 1 als een ondergeschikte, een niet-ondergeschikte en/of in ieder geval een vertegenwoordiger van bestuurder A en X is aan te merken (zie par. 10.2.3). Deze zogenoemde kwalitatieve aansprakelijkheid van een rechtspersoon(-bestuurder) dient overigens te worden onderscheiden van de eigen rechtstreekse aansprakelijkheid van de rechtspersoon(-bestuurder) op grond van de hiervoor genoemde toerekeningsleer. De afwezigheid van enig verwijt bij bestuurders 2 t/m 6 kan echter ook als het ware worden ‘toegerekend’ aan rechtspersoon B. Rechtspersoon B is dus niet aansprakelijk.