3.5.4.1 Leningen en zekerheden

Het Engelse recht kent geen speciale regels ten aanzien van de achterstelling van leningen van aandeelhouders in insolventie van de schuldenaar.1 De commissie Cork meende dat het Engelse recht hier tekortschiet.2 Voorstellen tot een regeling van achterstelling zijn niet overgenomen. Wel wordt af en toe, mede geïnspireerd door het Amerikaanse recht, een pleidooi gehouden voor achterstelling, maar deze vinden vooralsnog weinig weerklank.3

Het Engelse recht kent geen speciale regels ten aanzien van de geldigheid van zekerheden verstrekt aan aandeelhouders.4 Wel bestaan ruimere mogelijkheden om zekerheden verstrekt aan gerelateerde partijen aan te tasten dan verstrekt aan niet gerelateerde partijen.5

Bij de bespreking van het Engelse recht is ook bezien hoe het Amerikaanse recht de positie van een lening van aandeelhouders regelt.6 Twee leerstukken spelen hier een rol. recharacterisation en equitable subordination. Recharacterisation houdt in dat in bepaalde gevallen een lening van een aandeelhouder wordt gekwalificeerd als kapitaal. De gronden daartoe zien hoofdzakelijk op de vorm. Indien de lening in het geheel niet of nauwelijks is gedocumenteerd dan kan een rechter oordelen dat de lening als een kapitaalstorting heeft te gelden. Equitable Subordination daarentegen gaat ervan uit dat sprake is van een lening, maar dat deze dient te worden achtergesteld. Vereist is dat sprake is van inequitable conduct van de aandeelhouder.7