4.6.1 Einde van rechtswege

De curator kan als gezegd dankzij artikel 40 Fw arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tussentijds opzeggen. Ook kan hij ervoor kiezen arbeidsovereenkomsten met werknemers voort te zetten, zonder deze direct op te zeggen. In de praktijk kiest een curator echter vrijwel steeds, zoals gememoreerd, voor opzegging van alle arbeidsovereenkomsten, daags na zijn benoeming, waarna hij tijdens de lopende opzegtermijn kan inventariseren of hij enkelen onder hen nog een nieuwe tijdelijke overeenkomst aan wil bieden. Over de daaraan verbonden consequenties voor de curator en de boedel gaat deze paragraaf. Buiten beschouwing blijven daarbij de gevolgen van het aangaan van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd door een doorstartende werkgever, nu deze besproken worden in hoofdstuk 6 (Doorstart).

Indien een curator de arbeidsovereenkomst van een werknemer die voor onbepaalde tijd in dienst is opzegt, komt de zgn. Ragetlie-regel in beeld.1 Deze door de Hoge Raad geformuleerde regel is gecodificeerd in artikel 7:667 lid 4 BW.2 Hij komt er kort samengevat op neer dat als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet rechtsgeldig – dat wil zeggen via bijvoorbeeld reguliere opzegging met toestemming van UWV of door ontbinding door de kantonrechter – tot een einde komt, en zij wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste overeenkomst niet van rechtswege eindigt als de overeengekomen tijd is verstreken, maar moet worden opgezegd. De letterlijke tekst van dit artikellid luidt na de invoering van de Wwz als volgt:

Hieruit kan een aantal gevolgtrekkingen worden gemaakt. Allereerst is met invoering van de Wwz nu expliciet in de wet benoemd dat ook de opzegging door de curator als een rechtsgeldige opzegging in de hier bedoelde zin wordt aangemerkt. Dat betekent dat de curator vrij staat na opzegging van de arbeidsovereenkomsten met (al) het personeel weer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan. Kanttekening is wel dat dit alleen voor opgezegde arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd geldt, zo valt uit de wettekst af te leiden. De Ragetlie-regel biedt de curator dus geen (extra) ruimte bij tussentijds opgezegde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dit is een aandachtspunt voor de curator waarbij de reguliere ketenregeling van artikel 7:668a BW hem wellicht, bij wijze van alternatief, wel uitkomst biedt, mits hij daarbij binnen de kaders van dat artikel (maximaal drie contracten binnen twee jaar) blijft.

Hierbij neem ik als uitgangspunt dat de curator niet als opvolgend werkgever (als bedoeld in artikel 7:667 lid 5 en artikel 7:668a lid 2 BW) wordt beschouwd, want dat zou de zaak compliceren. In het geval van opvolgend werkgeverschap tellen immers in het kader van de ketenregeling ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd mee en dat zou heel snel tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de curator aangaat onmiddellijk converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, namelijk du moment dat als het totale dienstverband langer dan twee jaar heeft geduurd.3 Ik acht bedoeld uitgangspunt zeer verdedigbaar, nu er op het moment van faillietverklaring geen werkgeverswissel plaatsvindt; de curator treedt als het ware in de plaats van de failliete werkgever, althans verkrijgt het beheer over de boedel. Aan de hoedanigheid van de werkgever verandert verder in wezen niet iets. Steun hiervoor is alleen al te vinden in het feit dat de recente aanpassing van de Ragetlie-regel van artikel 7:667 BW (namelijk dat ook opzegging door de curator als rechtsgeldige opzegging in hier bedoelde zin moet worden aangemerkt) haar plaats heeft gekregen in lid 4 (en niet in lid 5, dat over opvolging gaat).

Een curator zou schouderophalend kunnen reageren op het voorgaande, vanuit de veronderstelling dat hij juist ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd altijd gemakkelijk kan opzeggen, met gebruikmaking van de grote ruimte die artikel 40 Fw hem biedt. Ik heb echter eerder gewezen op het risico (voor de curator) dat een werknemer zich dan met succes zal kunnen stellen op het standpunt dat die vrijheid van de curator niet onbeperkt geldt, zeker niet als hij zelf weer arbeidsovereenkomsten gaat. Daarbij wees ik ook op het bredere faillissementsrechtelijke perspectief van de Faillissementswet aangaande wederkerige overeenkomsten (artikelen 37-39 Fw), waarbij ervan wordt uitgegaan, ook passend bij het algemene beslagrechtelijke karakter van het faillissementsrecht met het zgn. hakbijleffect, dat alle rechtsbetrekkingen op het moment van faillietverklaring worden gefixeerd. Dat betekent dat (ook) onderscheid gemaakt wordt tussen overeenkomsten die bestonden op het moment van faillietverklaring en die daarna zijn aangegaan. Ik zie niet in waarom dat voor arbeidsovereenkomsten anders zou liggen dan voor bijvoorbeeld huurovereenkomsten. Geen enkel misverstand hierover zou meer denkbaar zijn als de door mij bepleite beperkte periode van twee maanden waarbinnen het lichtere ontslagregime geldt werkelijkheid wordt.