6.4 Analyse van de aan het geldende recht ten grondslag liggende beginselen

311. Algemeen. Hiervoor heb ik stilgestaan bij de beginselen die mijns inziens ten grondslag liggen aan de door mij besproken hoofdelijkheidsregels uit het Unierecht en het nationale recht.1 In deze paragraaf onderzoek ik of die beginselen ook doorklinken in het geldende insolventierecht.

312. Eerste beginsel: bescherming van de schuldeiser. Waar de schuldeiser van meerdere, hoofdelijk verbonden schuldenaren buiten insolventie verhaal kan nemen op de verschillende vermogens van zijn schuldenaren, is dat tijdens insolventie van een hoofdelijk schuldenaar in die zin anders, dat individueel verhaal door de schuldeiser in beginsel is uitgesloten.2 Verhaal kan slechts plaatsvinden door aanmelding ter verificatie, waarbij art. 136 lid 1 Fw duidelijk maakt dat de schuldeiser tegelijkertijd kan opkomen in de verschillende insolventieprocedures. De bescherming die de schuldeiser buiten insolventie heeft, komt hem dus ook toe indien een of meer schuldenaren insolvent zijn.

Zoals reeds toegelicht, gaat art. 136 lid 1 Fw echter verder dan dat: de schuldeiser kan in iedere insolventieprocedure “opkomen voor en betaling ontvangen over het gehele bedrag, hem ten tijde der faillietverklaring nog verschuldigd”.3 Waar buíten insolventie de door de schuldeiser ontvangen bedragen wel in mindering komen op het bedrag waarop hij aanspraak kan maken (tweede beginsel), kan hij tijdens insolventie blijven opkomen voor bedragen die hem niet langer verschuldigd zijn. Het gaat hierbij – anders dan bij het hierna te bespreken art. 136 lid 2 Fw – niet om extra bescherming in de verhouding tussen de schuldeiser enerzijds en de hoofdelijk schuldenaren anderzijds, maar om een ‘extraatje’ in verhouding tot andere schuldeisers van de insolvente hoofdelijk schuldenaar. Naar ik heb toegelicht, bestaat voor een dergelijke extra bescherming mijns inziens geen grond.4

De bescherming die de schuldeiser aan hoofdelijke verbondenheid ontleent, komt hem ook toe indien ten aanzien van een schuldenaar een insolventieakkoord van kracht wordt. Een dergelijk akkoord beperkt de aanspraken van de schuldeiser jegens de schuldenaar, maar tast diens aanspraken jegens hoofdelijk verbonden derden in beginsel niet aan (art. 160 Fw, art. 272 lid 5 Fw en art. 340 lid 3 jo. 160 Fw).5 Bij een WHOA-akkoord is dit in beginsel niet anders: ook dan behoudt de schuldeiser zijn aanspraken op hoofdelijk verbonden medeschuldenaren (art. 370 lid 2 jo. art. 160 Fw). Slechts indien het gaat om hoofdelijk verbonden groepsvennootschappen, die zelf óók pre-insolvent zijn, is dit anders, omdat in dat geval de aanspraken jegens die groepsvennootschappen in één WHOA-procedure kunnen worden meegenomen (art. 372 Fw). De rechtvaardiging voor het beperken van de bescherming van de schuldeiser is daar gelegen in de pre-insolventie van die andere groepsvennootschappen.6

313. Tweede beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser. Hoewel de hiervoor besproken regel uit art. 136 lid 1 Fw wellicht anders zou kunnen doen vermoeden, geldt het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen, in geval van insolventie onverkort. Art. 6:7 lid 2 BW werkt óók in geval van insolventie van een of meer hoofdelijk schuldenaren, en art. 136 lid 1 Fw staat dus niet in de weg aan bevrijdende werking.7 Wel vloeit uit art. 136 lid 1 Fw voort dat de schuldeiser soms voor méér kan opkomen dan hem nog verschuldigd is. De bescherming die deze bepaling de schuldeiser biedt, bestaat echter slechts “totdat zijn vordering ten volle zal zijn gekweten” (lid 1, slot). De schuldeiser kan door de regel van art. 136 lid 1 Fw dan ook niet meer krijgen dan het totale aan hem verschuldigde bedrag.8 Om die reden meen ik dat het beginsel dat ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser moet worden voorkomen, in geval van insolventie evengoed tot uitdrukking komt. Aan dit beginsel zou echter beter uitdrukking worden gegeven indien men de schuldeiser niet langer laat opkomen voor het ten tijde van de faillietverklaring verschuldigde bedrag, maar slechts voor het bedrag dat hem materieelrechtelijk nog verschuldigd is.9

314. Derde beginsel: voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de hoofdelijk schuldenaren. Het grootste verschil met het materiële burgerlijk recht doet zich voor ten aanzien van de bescherming van de hoofdelijk schuldenaren tegen ongerechtvaardigde verrijking ten koste van elkaar. Waar de schuldenaar na een deelprestatie die zijn draagplicht te boven gaat, aan het materiële recht een verhaalsvordering ontleent jegens zijn draagplichtige medeschuldenaren, stelt art. 136 lid 2 Fw tijdens insolventie strenge voorwaarden aan de uitoefening van dat recht door aanmelding ter verificatie. Kort gezegd komen die voorwaarden erop neer dat zolang de schuldeiser voor enig bedrag blijft opkomen in de insolventieprocedure ten aanzien van de insolvente schuldenaar, diens medeschuldenaren daarin niet óók kunnen opkomen voor hun verhaalsvorderingen.10 Feitelijk zijn de verhaalsvorderingen van de medeschuldenaren dus specifiek achtergesteld bij de restvordering van de schuldeiser.11

In de onderlinge verhoudingen tussen de hoofdelijk schuldenaren zorgt dit voor een vreemde verschuiving: waar een verhaalzoekende medeschuldenaar zich buiten insolventie bij het nemen van verhaal op een draagplichtige schuldenaar niet hoeft te laten hinderen door de restvordering van de schuldeiser, staat indien de schuldenaar insolvent is, het opkomen door de schuldeiser voor zijn restvordering in de weg aan verificatie van de verhaalsvordering van een medeschuldenaar. 12 Dit leidt tot een verschuiving van de risicoverdeling tussen de schuldeiser enerzijds en de hoofdelijk schuldenaren anderzijds.

Hieraan moet wel worden toegevoegd dat indien art. 136 lid 2 Fw in de weg staat aan verificatie van de verhaalsvordering van de verhaalzoekende medeschuldenaar, hij aan art. 6:13 BW mogelijk een verhaalsrecht ontleent jegens eventuele wél solvente schuldenaren.14 Op deze wijze wordt de pijn van het niet kunnen nemen van verhaal onder omstandigheden ‘uitgesmeerd’ over de andere hoofdelijk schuldenaren. Daarbij moet echter worden bedacht dat de aangesproken schuldenaar aan art. 6:13 BW slechts een verhaalsrecht ontleent indien hij ofwel zelf draagplichtig is en er naast hem minimaal één draagplichtige schuldenaar is (lid 1), ofwel hij zelf niet draagplichtig is, en er naast hem minimaal één andere niet-draagplichtige medeschuldenaar is. Bovendien heeft óók indien art. 6:13 BW toepassing vindt, art. 136 lid 2 Fw tot gevolg dat de schuldeiser in een sterkere positie verkeert ten opzichte van de gezamenlijke schuldenaren dan op grond van louter het materiële recht het geval zou zijn. Waar het verhaalsrisico voor de schuldeiser en een medeschuldenaar met een verhaalsvordering buiten insolventie in beginsel gelijk is, wordt het verhaalsrisico voor de verhaalzoekende medeschuldenaar tijdens insolventie vergroot, ten faveure van de schuldeiser.

Een nog verdergaande verschuiving doet zich voor indien de schuldenaar niet in staat van insolventie verkeert, maar een op hem betrekking hebbend WHOA-akkoord wordt gehomologeerd. Zoals reeds opgemerkt, beperkt een dergelijk akkoord de rechten van de schuldeiser jegens hoofdelijk medeschuldenaren in beginsel niet.15 Niettemin worden die medeschuldenaren door de homologatie van het akkoord sterk beperkt in hun verhaalsmogelijkheden. Verhaal krachtens regres is in dat geval uitgesloten (art. 370 lid 2, tweede volzin BW), terwijl verhaal krachtens subrogatie pas mogelijk is indien de schuldeiser zijn oorspronkelijke vordering – dus van vóór de homologatie van het akkoord – volledig voldaan heeft gekregen (art. 370 lid 2, derde volzin BW).16 Ook deze regel leidt tot een vreemde verstoring van het evenwicht tussen de hoofdelijk schuldenaren, omdat het verhaalsrecht – dat nodig is als correctie op de samenlopende aansprakelijkheid – niet kan worden uitgeoefend. Naar ik meen, is een dergelijke beperking van de verhaalsmogelijkheden niet gerechtvaardigd, omdat men tot een minder ingrijpend resultaat had kunnen komen door verhaal voor regresvorderingen uit te sluiten, en verhaal krachtens subrogatie onverkort toe te staan.17 Dit geldt mijns óók in de gevallen waarin van art. 6:13 BW een verzachtende werking uitgaat, omdat die bepaling louter betrekking heeft op de verdeling van de pijn over de wel solvente hoofdelijk schuldenaren, maar de schuldeiser buiten schot houdt.