Rb. Maastricht, 27-02-2012, nr. 167889/KG ZA 12-3

de dagvaarding van 4 januari 2012 met producties;

de conclusie in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging van [tussenkomende];

de brief van [tussenkomende] met producties;

de brief van de zijde van de Gemeente met producties;

de akte wijziging van eis, alsmede akte overlegging aanvullende productie van [eiseres];

de mondelinge behandeling op 13 februari 2012, waarbij de voorzieningenrechter, nadat [eiseres] en de gemeente ter zake waren gehoord, heeft besloten om de incidentele vordering tot tussenkomst van [tussenkomende] toe te wijzen;

de pleitnota van [eiseres];

de pleitnota van de Gemeente;

de pleitnota van [tussenkomende].

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.Een achttal Limburgse gemeenten heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure gevoerd voor de overeenkomst ‘inzameling en verwerking van oud papier en karton’, welke aanbesteding was verdeeld in drie percelen. Gunning zou plaatsvinden per perceel, aan de aanbieder met de laagste prijs.

2.2.Het onderhavige geschil betreft uitsluitend perceel 2, het deel van de aanbesteding dat betrekking heeft op de gemeente Maastricht (verder te noemen: ‘perceel 2’).

2.3.Op perceel 2 hebben vier marktpartijen ingeschreven. Alle inschrijvingen zijn door de Gemeente ongeldig verklaard, waarna de Gemeente heeft besloten dat zij de aanbestedingsprocedure beëindigt en tot heraanbesteding over zal gaan.

2.4.Bij brief van 9 december 2011 heeft de Gemeente medegedeeld dat zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard, omdat de capaciteit van de alternatieve overslag- en/of verwerkingslocatie, waarmee [eiseres] heeft ingeschreven, niet zou voldoen aan de volgens de Gemeente benodigde capaciteit. In bijlage 1 bij de brief van 9 december 2011 wordt in dit verband vermeld:

‘In artikel 6.3 van het bestek is opgenomen wat de omvang is van de opdracht voor perceel 2, namelijk 8.522 ton oud papier en karton op jaarbasis. De vergunde capaciteit voor [locatie y, aanpassing voorzieningenrechter, locatie y zijnde de alternatieve opslaglocatie] is met 50 ton op enig moment ontoereikend voor het jaarlijkse aanbod van 8.522 ton.

De inschrijving is op dit punt derhalve niet in overeenstemming met de eisen gesteld in het bestek. Volgens artikel 7.2.2

lid e is een inschrijving die niet aan deze eisen voldoet ongeldig.’

2.5.Desgevraagd geeft de Gemeente bij e-mail van 28 december 2011 aan [eiseres] de volgende nadere toelichting:

‘In het bestek is geen specifieke hoeveelheid (in aantal ton) genoemd welke wij voldoende achten. In het bestek wordt geëist dat “De overslag- en/of verwerkingslocatie, alsmede de alternatieve overslag- en/of verwerkingslocatie, beschikken over alle voor de werkzaamheden vereiste wettelijke voorzieningen en vergunningen.”(11.1.8.7 blz. 45).” Gezien de totale hoeveelheid (in tonnen) te verwerken OPK en de pieken in aanlevering van die hoeveelheid (zie bijlage 9 van het bestek) achten wij een vergunning voor maximaal 50 ton OPK op enig moment ontoereikend.’

3.Het geschil

3.1.[eiseres] vordert - na wijziging van eis, samengevat -

primair, voor het geval de voorzieningenrechter in het kort geding met zaaknummer 167751 / KG ZA 11/554 zou oordelen dat de inschrijving van [tussenkomende] niet als geldig dient te worden geaccepteerd, de inschrijving van [eiseres] alsnog geldig te verklaren en de opdracht aan haar te gunnen,

subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter in het kort geding met zaaknummer 167751 / KG ZA 11/554 zou oordelen dat de inschrijving van [tussenkomende] wel als geldig dient te worden geaccepteerd, de inschrijving van [eiseres] alsnog geldig te verklaren, beide inschrijvingen inhoudelijk te beoordelen en te rangschikken en op basis daarvan een gunningsbesluit te nemen;

meer subsidiair, een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van [eiseres], een en ander op straffe van een dwangsom, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure waaronder de nakosten.

3.2.[eiseres] grondt haar vorderingen - kort gezegd - op de stelling dat haar inschrijving geldig is, omdat de Gemeente in het bestek geen concrete eis heeft gesteld ten aanzien van de minimale opslagcapaciteit, noch geëist heeft dat een minimale hoeveelheid papier en karton op een bepaald moment wordt opgeslagen. Bovendien volstaat de opslagcapaciteit van de door [eiseres] ingediende alternatieve overslag- en/of verwerkingslocatie op basis van de door de Gemeente in bijlage 10 bij het bestek opgegeven hoeveelheden in het ijkjaar 2010. Het besluit van de Gemeente om de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren berust dus niet op van tevoren kenbare bestekseisen, ten aanzien waarvan de sanctie van ongeldigheid van de inschrijving zou kunnen gelden indien aan de betreffende eisen bij inschrijving niet zou zijn voldaan. Een en ander leidt volgens [eiseres] noodzakelijk tot de conclusie dat de inschrijving van [eiseres] alsnog geldig dient te worden verklaard en door de Gemeente inhoudelijk dient te worden beoordeeld.

Volgens [eiseres] maakt de Gemeente op geen enkele manier aannemelijk dat [eiseres] de overeenkomst niet correct zou kunnen uitvoeren. Dat is des te meer het geval als wordt gelet op de (voorgenomen) werkwijze van [eiseres], die erop is gericht om aangevoerd papier niet op te slaan, maar dezelfde dag nog weg te voeren naar de verwerkingslocatie. De Gemeente heeft vermoedens, maar onderbouwt deze niet. Onder verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage van 24 juni 2010, LJN BM 9358 stelt [eiseres] dat enkel vermoedens ontoereikend zijn om een ongeldigverklaring deugdelijk te onderbouwen.

3.3.De Gemeente voert gemotiveerd verweer.

3.4.[tussenkomende] vordert - samengevat - [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen. [tussenkomende] vordert ten aanzien van de Gemeente om haar te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] te handhaven, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [eiseres] en de Gemeente te veroordelen de opdracht op basis van de door [tussenkomende] ingediende offerte alsnog te gunnen aan [tussenkomende] indien (i) de inschrijving van [tussenkomende] in de hoofdzaak [tussenkomende]-Maastricht alsnog geldig wordt verklaard en (ii) de Gemeente in de hoofdzaak [tussenkomende]-Maastricht wordt veroordeeld de opdracht alsnog aan [tussenkomende] te gunnen, alsmede veroordeling van de Gemeente in de proceskosten van de interventie.

3.5.[tussenkomende] grondt haar vordering op de stelling dat de inschrijving van [eiseres] door de Gemeente terecht ongeldig is verklaard vanwege het door de Gemeente geconstateerde gebrek in (de opslagcapaciteit van) de door [eiseres] opgegeven alternatieve overslag- en verwerkingslocatie.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.De Gemeente voert primair ten verwere aan dat [eiseres] bij haar inschrijving, meer in het bijzonder op haar aanbiedingsbrief, heeft verwezen naar haar algemene leveringsvoorwaarden. Deze voorwaarden zijn, zo blijkt uit de brief, van toepassing op al haar offertes en op alle opdrachten en overeenkomsten die [eiseres] aangaat. Ook op de verklaring betreffende de referenties, de verklaringen betreffende de inzet van onderaannemers en de brief behorende bij het arbo- en veiligheidsplan wordt door [eiseres] (of door haar onderaannemers) verwezen naar verschillende sets algemene voorwaarden. Al met al is, in strijd met het bestek, sprake van een voorwaardelijke inschrijving, die alleen al op grond daarvan door de gemeente terzijde (moest en) moet worden gelegd. De kwestie is niet in de correspondentie met [eiseres] aan de orde gesteld, omdat de voorwaardelijke aard van [eiseres]s inschrijving pas tijdens de voorbereiding op het onderhavige kort geding is opgemerkt. Niettemin staat zij aan de weg aan het (alsnog) geldig achten van [eiseres]s inschrijving.

4.2.[eiseres] stelt hier tegenover dat deze afwijzingsgrond haar pas ter zitting wordt tegengeworpen en dat deze gang van zaken in strijd is met de goede procesorde. Inhoudelijk bestrijdt [eiseres] de stelling van de Gemeente onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof te ’s-Gravenhage van 12 april 2011, LJN: BQ0942. Deze aanvullende reden op grond waarvan haar inschrijving ongeldig zou zijn, wordt door de Gemeente volgens [eiseres] te laat aangevoerd.

4.3.De voorzieningenrechter kan zich met dit standpunt verenigen. In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis worden gesteld van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het in beginsel niet geoorloofd is dat een aanbestedende dienst na de in artikel 6 Wira bedoelde mededeling (alsnog) (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing aanvoert. Een reden om niet aan dit beginsel de hand te houden is door de Gemeente noch door [tussenkomende] aangevoerd. De voorzieningenrechter zal dus slechts acht slaan op de in de brief van 9 december 2011 aan [eiseres] (productie 6 [eiseres]) verwoorde redenen voor de ongeldigverklaring van haar inschrijving.

4.4.De Gemeente stelt vervolgens dat een vergunde capaciteit van 50 ton op enig moment ontoereikend is, gerelateerd aan het in het bestek vermelde jaarlijkse aanbod van 8.522 ton. De inschrijving van [eiseres] is daarom niet in overeenstemming met de eisen gesteld in het bestek; volgens besteksbepaling 7.2.2 lid 2 is zij ongeldig.

4.5.De Gemeente stelt meer in het bijzonder dat de omvang van de opdracht en de in verband daarmee benodigde (opslag)capaciteit ter uitvoering van de opdracht duidelijk uit het bestek naar voren komen en dat [eiseres] zich dan ook niet met recht kan verschuilen achter het feit dat voor haar van te voren niet kenbaar was welke opslagcapaciteit benodigd zou zijn en dat 50 ton op enig moment niet zou volstaan. De Gemeente heeft als productie 6 een berekening in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat de totale hoeveelheid papier/karton die op enig moment moet worden opgeslagen en verwerkt verschillende keren per maand boven de aan de alternatieve locatie y vergunde capaciteit van 50 ton uitkomt.

Ter zitting heeft de Gemeente meer en detail laten zien hoe zij op basis van gegevens in het bestek (opgenomen in de genoemde productie 6 van de zijde van de Gemeente) én op basis van gegevens zoals verstrekt door de huidige inzamelaar van papier en karton in de gemeente Maastricht de capaciteitseis heeft berekend en waarom zij tot de conclusie is gekomen dat een capaciteit van maximaal 50 ton op enig moment onvoldoende is.

4.6.De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan de juistheid van deze berekeningen te twijfelen, maar is anderzijds - met [eiseres] - van oordeel dat het bestek ‘alleen’ te weinig aanknopingspunten biedt voor het maken van een dergelijke berekening en - belangrijker nog - voor de noodzaak om haar te maken. Anders gezegd: inschrijvers hoefden er op basis van het bestek niet zonder meer op bedacht te zijn dat specifieke eisen zouden worden gesteld aan de (minimum)opslagcapaciteit van enige opslaglocatie, zodat het nodig was om dienaangaande berekeningen te maken en (extra) zorg te besteden aan de selectie van aan te bieden locaties. Dit betekent dat de voorzieningenrechter [eiseres] volgt in haar opvatting dat de gunningsprocedure zoals de Gemeente die thans voert strijdig is in met het transparantiebeginsel. Gunningscriteria dienen objectief te zijn en zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en daardoor de gunningscriteria op dezelfde manier interpreteren.

4.7.In dit geval had het bestek een expliciete (minimale) capaciteitseis ‘op enig moment’ moeten bevatten, dan wel een andere passende eis in verband met de vereiste opslagcapaciteit. Dit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met voldoende zekerheid uit de berekeningen zoals door de Gemeente ter zitting gepresenteerd. [eiseres] heeft gesteld dat haar werkwijze (onder meer) bestaat uit het onmiddellijk wegvoeren van ingezameld papier/karton van de locatie in Maastricht naar de verwerkingslocatie elders. Gelet hierop zou geen of slechts een kleine opslagcapaciteit in Maastricht vereist zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] op dit punt echter niet alle twijfels kunnen wegnemen. Met name wordt de Gemeente gevolgd in haar betoog dat zich op afzonderlijke inzamel(zater)dagen rond het middaguur en daarna pieken kunnen voordoen die niet onmiddellijk kunnen worden weggewerkt, zodat het ingezamelde papier/karton toch enige tijd moet worden opgeslagen. Daarnaast wordt de gemeente gevolgd in haar betoog dat de door [eiseres] voorgestelde alternatieve locatie y niet uitsluitend voor de verwerking van papier en karton van [eiseres] wordt gebruikt, zodat niet kan worden uitgesloten dat op enig moment een deel van de toegestane 50 ton opslagcapaciteit al voor andere doeleinden worden gebruikt en dus niet meer voor [eiseres] beschikbaar is.

4.8.Dit betekent dat de voorzieningenrechter geen termen aanwezig acht om, ook al draagt de Gemeente de verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie, te bepalen dat de inschrijving van [eiseres] als geldig moet worden aangemerkt. Toewijzing van het door [eiseres] primair en subsidiair gevorderde stuit daarop af. De Gemeente heeft aangegeven dat zij tot

heraanbesteding zal overgaan. De voorzieningenrechter acht niettemin termen aanwezig om de Gemeente uitdrukkelijk te veroordelen om tot deze heraanbesteding over te gaan, indien zij het werk nog steeds wenst aan te besteden. In zoverre en op deze wijze zal de meer subsidiaire vordering worden toegewezen. Gelet op de positie van de Gemeente, als overheidsinstantie die geacht wordt rechterlijke oordelen volledig en onvoorwaardelijk na te leven, zal de voorzieningenrechter aan deze veroordeling geen dwangsom verbinden. In zoverre wordt de meer subsidiaire vordering van [eiseres] afgewezen.

4.9.[tussenkomende] vordert, voor zover van belang, dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt om de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] te handhaven en de Gemeente verbiedt om de opdracht te gunnen aan [eiseres]. Gelet op hetgeen de voorzieningenrechter heeft geoordeeld in r.o. 4.8 heeft [tussenkomende] bij toewijzing van deze vordering geen belang, zodat de voorzieningenrechter er niet verder op zal beslissen. Onder verwijzing naar de procedure met nummer 167751 / KG ZA 11-554 vordert [tussenkomende] verder dat de opdracht op basis van de ingediende offerte aan haar, [tussenkomende], wordt gegund, ervan uitgaande dat in de genoemde zaak tussen [tussenkomende] en de Gemeente de inschrijving van [tussenkomende] alsnog geldig wordt verklaard en de Gemeente wordt veroordeeld om de opdracht alsnog aan [tussenkomende] te gunnen. Deze vordering is een duplicaat van [tussenkomende]s vordering als eiseres in de genoemde zaak met nummer 167751 / KG ZA 11-554. Bij de herhaling van de vordering als tussenkomende partij in de onderhavige procedure heeft [tussenkomende] onvoldoende belang, zodat de voorzieningenrechter er niet verder op zal beslissen.

4.10.Gelet op de toewijzing van [eiseres]s meer subsidiaire vordering zal de voorzieningenrechter de Gemeente veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [eiseres]. Over de nakosten, waarop [eiseres] aanspraak maakt, zal bij dit vonnis niet worden beslist, gelet op het bepaalde in artikel 273 lid 3 en 4 Rv en in overeenstemming met het beleid van deze rechtbank.

De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op:

vast recht € 575,--

salaris advocaat € 816,--

totaal € 1.391,--

4.11.Gelet op hetgeen is geoordeeld in r.o. 4.9 zal de voorzieningenrechter [tussenkomende] veroordelen in de kosten van het incident tot tussenkomst en als gevolg van de tussenkomst aan de zijde van [eiseres] en de Gemeente, deze kosten tot op heden begroot op nihil.