1.2.1 Vraagstelling

Uit de geschetste probleemanalyse volgt dat de verhouding tussen de niet-particuliere opdrachtgever en de niet-particuliere opdrachtnemer aan de onderkant vertrekt vanuit het (wettelijke) uitgangspunt van gelijkheid. Hierdoor staat niet bescherming, maar contractsvrijheid voorop. In dit kader vergt het beschermingsniveau van de groeiende groep opdrachtnemers aan de onderkant de aandacht. De bestaanszekerheid van deze opdrachtnemers staat namelijk onder druk, onder meer door hun lage tarief – dat afhankelijkheid en de daarmee gepaard gaande gevaren indiceert – en doordat zij feitelijk steeds meer gelijkenissen vertonen met de beschermde werknemer. Er is echter ook een heel arsenaal aan opdrachtnemers die niet of in ieder geval minder in een beschermenswaardige positie lijken te verkeren, zoals de opdrachtnemer die een hoog tarief in rekening kan brengen en daardoor niet of minder economisch afhankelijk is. Hierdoor is het vinden van regels voor opdrachtnemers ten aanzien van zowel het huidige als het toekomstige recht uiterst complex; onduidelijk is immers welke opdrachtnemer wanneer wordt en zou moeten worden beschermd, welk criterium daarvoor wordt en zou moeten worden gehanteerd en met behulp van welke instrumenten bescherming wordt en zou moeten worden gefaciliteerd. Dit spanningsveld heeft geleid tot de volgende centrale onderzoeksvraag van deze studie:

Deze vraagstelling valt uiteen in drie deelvragen, die de centrale vraag onderzoekbaar maken en die ik bij ieder thema afzonderlijk en specifiek gericht op het desbetreffende thema zal behandelen. Deze deelvragen luiden als volgt:

De beantwoording van deelvraag 1 valt als het ware uiteen in twee delen. Het eerste deel bestaat uit het per thema in kaart brengen van de rechtsregels die van toepassing zijn op de opdrachtnemer aan de onderkant (deelvraag 1). Dit is nodig om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, omdat de rechtsregels moeten worden geduid om het beschermingsniveau daarvan te kunnen vaststellen. Het gaat hierbij om de regels die voor alle opdrachtnemers op dezelfde wijze gelden; deze regels zijn dus niet verbonden aan een open norm. Dit betreft vooral de regels uit de afdeling inzake de opdracht (afdeling 7.7.1 BW), aangezien de algemeen verbintenisrechtelijke regels (Boek 6 BW) veelal worden ingekleurd door onder andere de hoedanigheid van partijen (deelvraag 3). Zonder inventarisatie van de regels die uniform worden toegepast op alle opdrachtnemers (de zogenoemde nulmeting) is het onmogelijk te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre het verbintenissenrecht het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant aanvult (centrale onderzoeksvraag). In het tweede deel wordt nagegaan welke specifieke rechtsregels wanneer van toepassing zijn op de opdrachtnemer aan de onderkant. Die rechtsregels kunnen voortvloeien uit de verbintenisrechtelijke open normen (Boek 6 BW), maar ook uit enkele bijzondere bepalingen of regelingen die voor een deel van de opdrachtnemers van kracht zijn, zoals de opdrachtgeversaansprakelijkheid (artikel 7:658 lid 4 BW) en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Dit tweede deel vormt een opmaat voor de beantwoording van deelvraag 2 en 3.

Nadat de toepasselijke rechtsregels per thema zijn blootgelegd (deelvraag 1), worden de achterliggende gedachten van het beschermingsniveau thematisch geanalyseerd (deelvraag 2). Dit is een noodzakelijke tussenstap, omdat die mij in staat stelt te bezien welke overkoepelende verklaringen ten grondslag liggen aan het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant. Pas na deze reflectie kan worden bekeken welke rol de open normen van het verbintenissenrecht spelen op de daadwerkelijke verhouding die schuilgaat achter de overeenkomst van opdracht en hoe deze overkoepelende verklaringen zich verhouden tot de hoedanigheid van de opdrachtnemer (deelvraag 3).

De beantwoording van de deelvragen 1 en 2 maken het mij mogelijk te onderzoeken of diversificatie mogelijk is ten aanzien van het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant en, zo ja, welk gevolg dat heeft voor dit beschermingsniveau (deelvraag 3). Via de open normen van het algemene verbintenissenrecht (Boek 6 BW), en mogelijk ook via enkele specifieke regels die van toepassing zijn verklaard op een deel van de opdrachtnemers aan de onderkant, kan invulling worden gegeven aan een bepaald (maatschappelijk) probleem. Door het dynamische karakter van met name een open norm kan meestal worden gekomen tot een (maatschappelijk aanvaardbare) oplossing van zo’n probleem.1 Daarbij moet worden nagegaan wat de wetgever in soortgelijke gevallen voor ogen heeft gestaan, hoe daar in de rechtspraak mee wordt omgegaan en of in de wettelijke of rechterlijke omgang patronen te ontdekken zijn. Die uitkomsten heb ik niet alleen nodig om te kunnen vaststellen of een specifieke rechtsregel de opdrachtnemer aan de onderkant bescherming kan bieden, maar ook om te kunnen beoordelen of en in hoeverre de opdrachtnemer aan de onderkant op de drie thema’s – individueel en uiteindelijk in onderling verband – kan worden beschermd. Aan de hand daarvan kan ik een antwoord formuleren op de vraag in hoeverre het verbintenissenrecht de opdrachtnemer aan de onderkant additionele bescherming kan bieden op de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging (centrale onderzoeksvraag).