1.2.4 Afbakening

Deze studie kent verschillende beperkingen. Centraal staat de opdrachtnemer aan de onderkant. Dat brengt direct verschillende afbakeningen mee. Ten eerste kunnen de toepasselijke rechtsregels of invulling van de open normen uit het verbintenissenrecht voor de opdrachtnemer die zich niet aan de onderkant van de arbeidsmarkt begeeft, heel anders zijn. Op zowel de overeenkomsten als de verschillen tussen de opdrachtnemer aan de onderkant en de andere opdrachtnemers ga ik in principe niet in. Dat is slechts anders indien dit relevant is om de overeenkomsten of de verschillen in beschermingsniveau aan te geven, waarbij vooral valt te denken aan de zogenoemde nulmeting (deelvraag 1) en de invloed die de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de hoedanigheid van partijen, hebben op het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging (deelvraag 3). Ten tweede bekijk ik dit onderzoek vanuit het oogpunt van de opdrachtnemer aan de onderkant en richt ik mij dus in beginsel niet op de positie van de opdrachtgever. Niettemin is het soms onontkoombaar ook het perspectief van de opdrachtgever mee te nemen. Zo kan de onderlinge hoedanigheid van partijen een rol spelen bij de invulling van verbintenisrechtelijke open normen. Een ander voorbeeld is dat tegenover de bescherming van de opdrachtnemer een verplichting van de opdrachtgever staat. Deze verplichting moet wel van de opdrachtgever in kwestie kunnen worden verlangd. Ten derde ga ik ervan uit dat de opdrachtnemer aan de onderkant een ‘echte’ opdrachtnemer is en geen schijnzelfstandige (zie paragraaf 1.2.3). Aan de rechtsverhouding tussen partijen ligt in deze studie aldus een overeenkomst van opdracht ten grondslag (artikel 7:400 BW).1 De wet definieert de overeenkomst van opdracht als de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken (artikel 7:400 lid 1 BW).2 Uit deze definitie is af te leiden dat de overeenkomst van opdracht een restkarakter heeft en fungeert als vangnet onder de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.3 Hierdoor regelt de overeenkomst van opdracht als het ware het ‘algemeen deel’ op het gebied van dienstverlening. Het gevolg van deze ruime bandbreedte is dat de bepalingen van de afdeling inzake de opdracht volgens de parlementaire geschiedenis op soepele wijze moeten worden gehanteerd, zodat zij de praktijk een redelijk houvast voor normale gevallen bieden zonder knellend te werken voor de situaties waarin zij minder goed passen.4 Daar komt bij dat deze afdeling een zogenoemde ‘uitschakelbepaling’ kent:5 de bepalingen van deze afdelingen zijn slechts van toepassing indien niets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte (artikel 7:400 lid 2 BW).

Verder is dit onderzoek beperkt tot het verbintenissenrecht. Zo blijven het socialezekerheidsrecht, pensioenrecht, medezeggenschapsrecht en fiscaal recht buiten beschouwing. Deze keuze komt voort uit zowel beperkingsoverwegingen als de behoefte tot inventarisatie van de mate waarin het verbintenissenrecht binnen de huidige kaders de opdrachtnemer aan de onderkant additionele bescherming kan bieden. Bovendien raakt het verbintenissenrecht bij uitstek de economische en juridische positie van de opdrachtnemer aan de onderkant op de korte termijn, waardoor het dus gaat om urgente thematiek die de opdrachtnemer aan de onderkant direct kan treffen. Een extra rechtvaardiging voor de gekozen invalshoek vormt de in de vorige alinea genoemde uitschakelbepaling (artikel 7:400 lid 2 BW), omdat een afwijkende volgorde wordt aangegeven van de bronnen waaruit moet worden geput: de gewoonte en redelijkheid en billijkheid gaan voor op het geschreven aanvullende recht uit de afdeling inzake de opdracht.6 De beperking tot het verbintenissenrecht heeft dus niet als reden dat de genoemde domeinen irrelevant zijn voor de opdrachtnemer aan de onderkant. Een uitzondering van een niet-verbintenisrechtelijke regeling die ik wel uitgebreid behandel, is de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML), die dwingendrechtelijk een bodem legt ten aanzien van de hoogte van het loon. De reden dat ik de WML bespreek, is omdat deze regeling ziet op inkomensbescherming, betrekking heeft op het thema loon en van toepassing is op een deel van de opdrachtnemers. Het onbesproken laten van deze regeling zou kunnen leiden tot een vertekend beeld van het verbintenisrechtelijke beschermingsniveau op het thema loon, vandaar dat de WML in deze studie aan bod komt.

Tot slot ziet deze studie uitsluitend op de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging. De redenen dat ik deze drie thema’s doelbewust heb geselecteerd (bestaanszekerheid) en (daarom) andere onderwerpen buiten beschouwing laat, zoals medezeggenschap en discriminatie, kwamen al aan bod in paragraaf 1.2. Om onnodige doublures te voorkomen, volsta ik met een verwijzing naar die paragraaf.