2.3.6.c De ‘ontoereikende 403-verklaring’

Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen het aansprakelijkheids- en het jaarrekeningaspect van een 403-verklaring.1 Het aansprakelijkheidsaspect ziet op de omvang van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de concrete verklaring zoals zij deze heeft gedeponeerd. De Hoge Raad heeft in zijn Akzo/ING-beschikking geoordeeld dat een crediteur geen rechten kan ontlenen aan art. 2:403 BW zelf, maar slechts aan de door de moedermaatschappij gedeponeerde verklaring van aansprakelijkheid.2 De moedermaatschappij is dus slechts aansprakelijk voor zover dit uit de verklaring volgt. Het jaarrekeningaspect betreft het antwoord op de vraag of de desbetreffende verklaring voldoet aan art. 2:403 lid 1 sub f BW en of de 403-maatschappij dus rechtsgeldig gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.

Een voorbeeld dat bovengenoemd onderscheid goed illustreert is de uitspraak van de Rechtbank Arnhem uit 2002 inzake Resila/Spectro. In casu heeft de moedermaatschappij een aansprakelijkheidsverklaring gedeponeerd die luidt:3

De rechtbank wijst erop dat de aansprakelijkstelling door moedermaatschappij Spectro Holding afwijkt van de wettekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW.4 Op grond van deze bepaling dient een moedermaatschappij zich hoofdelijke aansprakelijk te stellen ‘voor de uit rechtshandelingen van de [403-maatschappij] voortvloeiende schulden’. Dit betreft volgens de rechtbank alle schulden die uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij voortvloeien en zijn voortgevloeid.5 Uit de gedeponeerde verklaring volgt echter dat Spectro Holding zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die Spectro, Import en exporthandelmaatschappij en Cloud Sports Nederland vanaf 31 december 1991 verrichten.

De rechtbank oordeelt dat de beperking van de aansprakelijkheid meebrengt dat de verklaring niet heeft te gelden als een 403-verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW. Dit heeft twee gevolgen. Ten eerste is Spectro Holding slechts aansprakelijk voor zover dat uit de desbetreffende verklaring volgt. De rechtbank volgt daarmee het oordeel van de Hoge Raad in de Akzo/ING-beschikking6 dat crediteuren geen rechten kunnen ontlenen aan art. 2:403 BW, maar uitsluitend aan de gedeponeerde verklaring. In casu is Spectro Holding dus niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die Spectro, Import en exporthandelmaatschappij en Cloud Sports vóór 31 december 1991 hebben verricht. Ten tweede wijst de rechtbank erop dat niet is voldaan aan alle voorwaarden om rechtsgeldig gebruik te maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. In de literatuur worden deze twee gevolgen van het deponeren van een zogenoemde ‘ontoereikende 403-verklaring’ eensgezind onderschreven.7

Het feit dat Spectro Holding een verklaring van aansprakelijkheid heeft gedeponeerd die niet voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW had in casu echter geen gevolgen. Zowel Spectro, Import en exporthandelmaatschappij als Cloud Sports Nederland maakte geen gebruik van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Indien zij wel gebruik zouden hebben gemaakt van deze vrijstelling, zouden zij ten onrechte geen jaarrekening openbaar hebben gemaakt. Dit zou een economisch delict zijn geweest in de zin van art. 1 onder 4^o Wet op de economische delicten en de besturen van Spectro, Import en exporthandelmaatschappij en Cloud Sports Nederland zouden eventueel aansprakelijk kunnen worden gesteld op grond van art. 2:9 en art. 2:248 BW.8

Als een moedermaatschappij in het verleden een ontoereikende 403-verklaring heeft gedeponeerd en zij deze wil aanpassen, is het mijns inziens niet nodig om de oude verklaring in te trekken en een nieuwe 403-verklaring te deponeren. Ik meen dat de moedermaatschappij in plaats daarvan een addendum kan deponeren op grond waarvan zij zich ruimer aansprakelijk stelt.

In het vervolg van dit onderzoek ga ik onder meer in op het antwoord op de vraag hoe art. 2:403 lid 1 sub f BW moet worden uitgelegd en aan welke eisen de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij (minimaal) moet voldoen zodat aan de voorwaarde uit deze bepaling is voldaan. Ik onderzoek voor welke soorten schulden de moedermaatschappij zich aansprakelijk moet stellen (hoofdstuk 4), op welke periode de aansprakelijkstelling betrekking moet hebben (hoofdstuk 5) en hoe de hoofdelijke aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring moet worden uitgelegd (hoofdstuk 6). Indien een moedermaatschappij een verklaring deponeert op grond waarvan zij zich beperkter aansprakelijk stelt, is er mijns inziens sprake van een ontoereikende 403-verklaring. Als een moedermaatschappij er zeker van wil zijn dat haar 403-verklaring voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW, kan zij het beste een verklaring deponeren die aansluit bij de tekst uit deze bepaling.9 Daarnaast merk ik op dat het bestuur van een 403-maatschappij er verstandig aan doet om zelf de tekst van de 403-verklaring te controleren om er zeker van te zijn dat wordt voldaan aan de voorwaarde van art. 2:403 lid 1 sub f BW en de 403-maatschappij niet onterecht gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling.

Tenzij anders vermeld, ga ik in het vervolg van dit onderzoek uit van een 403-verklaring in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW.