10.1.1 Het probleem van de disjunctieve benadering

Ten eerste werkt de disjunctieve benadering een gebrek aan voorspelbaarheid in de hand. Een te groot vertrouwen op zulke concepten maakt het voor partijen lastig in te schatten waar zij nu precies aanspraak op kunnen maken, zelfs als over de inhoud van hun materieelrechtelijke verhouding geen onduidelijkheid bestaat. Dat is een onwenselijke stand van zaken, want wie niet weet waar hij precies aanspraak op kan maken zal vaker en langduriger procederen en minder geneigd zijn tot schikken. Ten tweede is het vanuit deze benadering lastig uit te leggen waarom in een concreet geval een bepaalde remedie wordt opgelegd. De normschending vormt de basis voor de veroordeling, maar wordt niet of weinig gebruikt om de remedie te selecteren of vorm te geven. Dat maakt zo’n oordeel vanuit rechtvaardigheidsperspectief lastig te verteren, omdat de reden voor het toewijzen van de remedie (i.e. de dreigende of reeds voorgevallen normschending) niet gebruikt wordt om tot een veroordeling te komen. Dat geeft niet bepaald de indruk dat de procedure leidt tot het doen van recht tussen deze partijen.

Deze problemen kunnen worden gekwalificeerd als een gebrek aan rechtszekerheid in de brede zin van dat woord. In de Nederlandstalige literatuur wordt met rechtszekerheid vooral gedoeld op voorspelbaarheid.1 In de meest enge opvatting van de formele rechtszekerheid draait rechtszekerheid alleen om de voorspelbaarheid van uitkomsten.2De vraag is hier niet zozeer hoe en waarom een bepaalde uitkomst wordt bereikt, maar vooral welke uitkomst zal worden bereikt. Rechtszekerheid in deze enge opvatting wordt doorgaans als tegenpool van de rechtvaardigheid gepresenteerd.3 In de meer ruime opvatting draait het meer om de vraag of de weg naar de uitkomst toe voorspelbaar is. Hierbij is de precieze uitkomst minder belangrijk, maar is vooral belangrijk dat partijen kunnen inzien hoe het procesdebat zal verlopen zodat zij weten waarop zij zich moeten richten. Het remedierecht is op beide manieren formeel rechtsonzeker, doordat niet steeds duidelijk is welke remedie beschikbaar is en oordelen meer dan eens worden gebaseerd op overwegingen die volledig extern zijn aan de norm en in die vorm niet te verwachten waren.

Als ‘materiële’ tegenhanger van deze twee ‘formele’ concepties van de rechtszekerheid zouden we echter ook kunnen nadenken over de mate waarin een systeem de gebruikers de zekerheid biedt dat hun materieelrechtelijke aanspraken zullen worden geëerbiedigd.4 Deze vorm van ‘rechtszekerheid’ of ‘zekerheid van recht’ steekt meestal de kop op als de toegang tot het recht in een systeem niet in orde is en zou ook onder de noemer ‘effectieve rechtsbescherming’ kunnen worden gepresenteerd.5 Als de materieelrechtelijke aanspraak en de verwezenlijking daarvan via het remedierecht uit de pas lopen, dan is het systeem in die zin ‘rechtsonzeker’ dat partijen niet altijd hun aanspraken verwezenlijkt zien. Die onzekerheid werkt twee kanten op. De eiser die te weinig krijgt, ziet de materieelrechtelijke aanspraak die de op de gedaagde rustende norm hem bood niet verwezenlijkt. De gedaagde die tot te veel wordt veroordeeld, ziet zijn aanspraak op vrijheid die overblijft nadat een norm op hem is komen te rusten niet verwezenlijkt.